De eerste stap naar regulering van (handel in) cryptos?

Gepubliceerd op 08-06-2018

Op 14 mei jl. werd op Europees niveau een nieuw pakket aan maatregelen aangenomen om de strijd tegen witwassen en financiering van terrorisme verder op te voeren (in de markt aangeduid als de Vijfde Anti-Witwasrichtlijn). Eén van deze maatregelen brengt mee dat (i) aanbieders van diensten voor het wisselen van virtuele valuta met fiat geld (cryptocurrency exchange platforms en cryptocurrency brokers) en (ii) aanbieders van elektronische bewaarportemonnees (custodian wallet providers) (gezamenlijk: aanbieders van cryptodiensten) straks binnen het bereik van de witwasregelgeving vallen.

Deze regels worden op termijn geïmplementeerd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Dit betekent dus concreet dat deze aanbieders van cryptodiensten uitvoering zullen moeten gaan geven aan de Wwft. De meest belangrijke verplichting op grond daarvan is dat zij cliëntonderzoek moeten doen naar al hun zakelijke relaties (in ieder geval de handelaren op het platform en de houders van een wallet) en transacties moeten monitoren en zo nodig moeten melden aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Verder voorzien de nieuwe regels ook in een registratieplicht voor deze aanbieders van cryptodiensten. Hoe die registratieplicht er precies uit zal zien en bij wie zij zich zullen moeten registreren, is op dit moment nog niet duidelijk.

Wat ons betreft is de introductie van deze nieuwe regels een positieve ontwikkeling. Op dit moment bevindt de handel in cryptomunten zich nog in een wat grijs en schimmig gebied, mede als gevolg van een gebrek aan regelgeving. Toezichthouders waarschuwen veelvuldig voor uiteenlopende risico’s bij de handel in cryptos; zoals fraude, witwasgevoeligheid, extreme volatiliteit en gebrek aan toezicht, transparantie en informatie. Er zijn op dit moment echter geen regels die deze risico’s adresseren. Er ontbreekt een duidelijk kader. Dit terwijl het er naar uit ziet dat cryptos niet op korte termijn van het toneel zullen verdwijnen. Er lijkt zelfs een toenemende interesse vanuit beleggers te ontstaan voor cryptos. Het is dan naar mijn mening voor zowel aanbieders van cryptodiensten als bestaande financiële marktpartijen van belang dat er enige vorm van regulering komt om de risico’s zoveel mogelijk te adresseren.

Een van de vaak gehoorde ricico’s is dat de handel in cryptos – vanwege het anonieme karakter van de cryptocurrencies – gevoelig is voor witwassen en terrorismefinanciering. Door de schakels in de handel in cryptos (met name daar waar het mogelijk is cryptos om te zetten in fiat geld), binnen het bereik van de witwasregelgeving te trekken, wordt dit aandachtspunt grotendeels aangepakt. Deze aanbieders van cryptodiensten zullen moeten gaan fungeren als poortwachter voor de handel in cryptos. De AFM of DNB zullen toezicht moeten gaan houden op die poortwachtersfunctie.

Wellicht is dit ook reden voor banken en betaalinstellingen om (weer) met dergelijke partijen in zee te gaan voor het openen van een bankrekening. Een in de markt veel gehoorde verzuchting is dat het op dit moment vrijwel onmogelijk is om als aanbieder van cryptodiensten een bankrekening te openen. Dat is – gelet op de onduidelijke status rondom de handel in cryptos en de veelvuldige waarschuwingen van toezichthouders (ook rechtstreeks aan het adres van banken) en de kosten die ermee gepaard zouden gaan de risico´s te adresseren – vanuit een commercieel en compliance oogpunt wellicht ook geen onlogische keuze. Hier kunnen deze nieuwe regels mogelijk uitkomst bieden voor zowel de aanbieders van cryptodiensten als voor bestaande financiële marktpartijen.

De Europese Commissie heeft overigens gekozen voor een – naar Europese begrippen – vrij korte implementatietermijn. Lidstaten moeten de nieuwe regels binnen 18 maanden implementeren in nationale wetgeving. Dat betekent dat de nieuwe regels uiterlijk eind 2019 in werking moeten treden. Dat is vanzelfsprekend onder de assumptie dat Nederland de implementatiedeadline ook haalt. Immers, de Vierde Anti-Witwasrichtlijn had op 26 juni 2017 geïmplementeerd moeten zijn, maar dat is in Nederland vooralsnog niet gebeurd.

Maar met de nieuwe anti-witwasregels zijn we er nog (lang) niet. Een ander vaak gehoord risico is dat cryptos (waaronder zogenoemde initial coin offerings (ICO’s)) niet gereguleerd zijn en dat partijen die de uitgifte ervan en handel erin faciliteren, niet onder toezicht staan en er geen regels voor gelden. Er lijkt behoefte (zowel vanuit regelgevers, toezichthouders als de markt) aan regelgeving en toezicht, juist ook omdat men het innovatieve karakter van cryptos en de onderliggende blockchain inziet en wil faciliteren. Zo werd ook duidelijk tijdens een debat van de Tweede Kamer, waarin verschillende moties zijn aangenomen langs deze strekking (innovatief en toezicht wenselijk). We zijn benieuwd hoe zich dit verder gaat ontwikkelen. Een van de grootste uitdagingen wordt naar onze inschatting om regelgeving te formuleren die het grensoverschrijdende karakter van de (handel in) cryptos kan adresseren.

Meer weten? Neem dan contact op met Tim de Wit of met een van zijn collega’s.

Waarschuwingen als toezichtantecedenten

Gepubliceerd op 04-04-2018

Toezichthouders de AFM en DNB kunnen waarschuwingen geven aan financiële ondernemingen naar aanleiding van door hen geconstateerde overtredingen. Dit zijn informele maatregelen waartegen geen bezwaar en beroep open staat. Dat komt omdat deze maatregelen niet kwalificeren als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Zij kwalificeren echter wel als een ‘toezichtantecedent’ voor alle bestuurders en commissarissen van de onderneming tot wie de waarschuwing is gericht. Wij leren bijvoorbeeld in de praktijk dat de AFM bij het geven van een waarschuwing tevens benadrukt dat het een toezichtantecedent vormt. Deze informele maatregelen hebben een belangrijke bijwerking voor de betrokken bestuurders en commissarissen.

Deze personen worden door de AFM en DNB getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. Bij die toetsing beoordelen de toezichthouders onder meer de verzameling antecedenten van de betrokken bestuurder of commissaris. Als de betrouwbaarheid van een getoetst persoon niet buiten twijfel staat of de geschiktheid onvoldoende is, dan oordelen de toezichthouders negatief en kan de betrokkene niet worden benoemd. Voor zittende bestuurders en commissarissen kunnen gewijzigde of nieuwe antecedenten zelfs aanleiding geven voor een hertoetsing. Dat zal bij een enkele waarschuwing niet zo’n vaart lopen, maar bij meerdere antecedenten kan dat anders uitpakken. Het feit dat waarschuwingen doorwerken in het toetsingsproces terwijl over de waarschuwing zelf geen discussie mogelijk is, leidt in de praktijk tot frustratie en onbegrip bij bestuurders en commissarissen. De waarschuwing kleeft aan hen als een toezichtantecedent gedurende hun verdere carrière binnen de financiële sector.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft recent de Staatsraad een conclusie gevraagd over onder meer de vraag wanneer een bestuurlijke waarschuwing een appellabel besluit is. Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven geeft in zijn conclusie aan dat een waarschuwing die niet is gebaseerd op een wettelijk voorschrift, geen Awb-besluit kan zijn. Daarbij bespreekt hij kort de waarschuwing in het kader van een antecedentenonderzoek. Hij meent dat de rechtmatigheid van de waarschuwing in rechte aan de orde kan worden gesteld in de procedure tegen het besluit waaruit de consequenties van de toets blijken, en acht die route niet onevenredig bezwarend. Dat is juridisch correct, maar neemt de begrijpelijke frustratie bij bestuurders en commissarissen helaas niet weg.

Het is immers nog maar de vraag of de bestuursrechter de rechtmatigheid van een waarschuwing inhoudelijk zal beoordelen gedurende een dergelijke procedure, vanwege de rol van in beginsel marginaal toetsende rechter. Dat vergt dat de betrokkene het tot een formeel, negatief toetsingsoordeel moet laten komen, terwijl de praktijk leert dat men dat voor alles probeert te vermijden. Daarnaast kan het lastig zijn voor de betreffende bestuurder of commissaris om aan te tonen dat geen sprake is geweest van een overtreding met als gevolg een onrechtmatige waarschuwing, dan wel om aan te tonen dat hij of zij geen persoonlijke betrokkenheid heeft gehad bij de overtreding. De feiten kunnen jaren oud zijn en ook kan het voorkomen dat de bestuurder/commissaris niet meer werkzaam is bij de betrokken onderneming en zodoende geen toegang heeft tot informatie en bewijsmiddelen.

De advocaat-generaal heeft in genoemde conclusie geoordeeld dat informele waarschuwingen wel moeten kunnen worden aangevochten (o.a.) als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet volgens de advocaat-generaal voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden. Mogelijk dat dit genoemde praktische bezwaren nog enigszins tegemoet zou kunnen komen. Toegepast op de waarschuwing als toezichtantecedent zou dit dan kunnen betekenen dat een waarschuwing na genoemde termijn niet meer kwalificeert als toezichtantecedent (en dus ook uit de Bestuurdersmonitor dient te worden verwijderd). De conclusie is gericht tot de Afdeling bestuursrechtspraak, maar bindt haar niet. De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak wordt dit voorjaar verwacht.

Meer weten? Neem dan contact op met Casper Riekerk, Nienke van Opbergen of met een van hun collega’s.