Wanneer heeft een financiële instelling voldaan aan haar verplichting om de consument in kennis te stellen van de toepasselijke voorwaarden en wettelijk verplichte informatie? Wanneer zijn deze voorwaarden verstrekt op een duurzame drager? Is hiervan sprake als de voorwaarden zijn aangeboden via een hyperlink of in de zogeheten ‘mijn-omgeving’ van de consument? Dit zijn vragen waar het Kifid (het klachteninstituut financiële dienstverlening) zich afgelopen week (weer) over heeft gebogen. Als de voorwaarden niet op een duurzame drager zijn verstrekt, zijn ze niet van toepassing. Dit kan tot gevolg hebben dat bijvoorbeeld een verzekeraar zich niet kan beroepen op een exoneratie clausule, of dat een kredietaanbieder een vordering niet kan opeisen.

Financiële diensten op afstand

Bij het online afsluiten van een overeenkomst, bijvoorbeeld een verzekering, een kredietovereenkomst of een overeenkomst tot het verlenen van beleggingsdiensten, moet de financiële instelling de voorwaarden langs elektronische weg aan de consument ter beschikking stellen. De consument moet deze voorwaarden kunnen opslaan en later kunnen raadplegen.[1]

De Richtlijn financiële diensten op afstand (Richtlijn) bepaalt daarnaast dat de financiële instelling de consument in kennis stelt van de voorwaarden. Dat moet op papier of via een andere voor de consument beschikbare en toegankelijke duurzame drager.[2]  Bij de inwerkingtreding van de Richtlijn in 2002 werden onder duurzame dragers verstaan: diskettes, cd-rom’s, DVD’s en de harde schijf van de computer van de consument. Tegenwoordig is een pdf-bestand een zeer gangbare duurzame drager. In feite gaat het om ieder middel dat de consument in staat stelt om informatie op te slaan en dat wijzigingen van de opgeslagen informatie door de instelling onmogelijk maakt.

In de praktijk stellen instellingen voorwaarden op verschillende wijzen ter beschikking, bijv. door een link in het aanvraagproces van een verzekering of consumentenkrediet, of een link in de bevestigings-e-mail. Het versturen van de voorwaarden als pdf bijlage bij een e-mail lukt vaak niet doordat het bestand te groot is of niet door de firewall van de consument komt.

Gestolen reisbagage en een gestolen scooter

In november 2023 deed de geschillencommissie van het Kifid uitspraak in een zaak over gestolen reisbagage (een taxi was met de koffers van de consument doorgereden), waarbij de verzekeraar een beroep deed op een bepaling in de voorwaarden. De consument had de schade binnen 2 weken moeten melden bij de verzekeraar en had dit nagelaten. De geschillencommissie stelt vast dat de voorwaarden door de verzekeraar niet op een duurzame drager zijn verstrekt en dat de verzekeraar geen beroep toekomt op deze voorwaarden. De e-mail van de verzekeraar aan de consument met het polisblad waarin een hyperlink is opgenomen naar een pdf met de voorwaarden is niet voldoende, ook niet als het polisblad met de link en een pdf van de voorwaarden in de eigen omgeving van de consument op de website van de instelling, de ‘mijn-omgeving’, wordt geplaatst, aldus de geschillencommissie.[3] De voorwaarden bevinden zich dan steeds nog binnen bereik van de verzekeraar en zouden door de instelling alsnog kunnen worden gewijzigd.

De geschillencommissie verwijst hierbij naar een uitspraak van het Hof van Justitie waaruit volgt dat de voorwaarden voor of bij het tot stand komen van de overeenkomst buiten de invloedsfeer van de financiële instelling moet worden gebracht.[4] Dat de consument de mogelijkheid wordt geboden om de voorwaarden als een pdf te downloaden maakt het niet anders. Het is de verplichting van de verzekeraar om de voorwaarden op een duurzame drager aan de consument te verstrekken. Dit zou niet moeten afhangen van het wel of niet uitvoeren van een handeling (downloaden en opslaan) door de consument. Daarbij geldt dat de verzekeraar de voorwaarden in het aanvraagproces eenvoudig zelf als een pdf-bestand per e-mail kan toesturen. Juist dit laatste blijkt in de praktijk lastig.

In februari 2024 kwam de geschillencommissie tot een soortgelijke conclusie in een zaak over een gestolen scooter.[5] In lijn met de uitspraak inzake de gestolen reisbagage oordeelde de commissie dat het uploaden van nieuwe documenten (in dit geval gewijzigde voorwaarden met de introductie van een voertuigvolgsysteem) in een mijn-omgeving niet voldoet aan de criteria van een duurzame drager. De verzekeraar kan namelijk niet aantonen dat de informatie in de mijn-omgeving buiten de invloedssfeer van de verzekeraar is gebracht en daarmee ongewijzigd is gebleven.

Overigens is de geschillencommissie met deze uitspraken een stuk kritischer dan het hof Arnhem-Leeuwarden, dat in augustus 2023 nog oordeelde dat hyperlinks naar een website van de instelling volstaan. [6]

Commissie van Beroep

Op 17 juli jl. deed de Commissie van Beroep (CvB) uitspraak in de zaak van de gestolen reisbagage. De CvB van het kifid oordeelt over bindende uitspraken van de geschillencommissie waartegen de consument in beroep is gegaan. Wat betreft de duurzame drager komt de CvB tot een ander inzicht dan de geschillencommissie.[7] Deze inzichten van de CvB bieden de praktijk weer wat meer lucht en mogelijkheden.

De CvB vindt dat de verzekeraar wél heeft voldaan aan het vereiste van de duurzame drager door:

• de consument tijdens het aanvraagproces de mogelijkheid te bieden om een pdf van de voorwaarden te downloaden en op te slaan;
• de consument na het sluiten van de verzekering per e-mail een polisblad te sturen met een hyperlink naar de pdf met de voorwaarden; én
• de voorwaarden te plaatsen in de ‘mijn-omgeving’ van de consument.

De CvB benadrukt dat het de combinatie van deze mogelijkheden is waarom wel wordt voldaan aan het criterium van de duurzame drager. Daarbij moet de verzekeraar nog wel aannemelijk maken dat de pdf via de hyperlink in het polisblad en de pdf in de ‘mijn-omgeving’ niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd en voor gepaste duur beschikbaar zijn.

En hoe nu verder?

Voor de praktijk betekent de recente uitspraak van de CvB van het Kifid dat financiële instellingen, bijvoorbeeld een verzekeraar, kredietaanbieder of beleggingsonderneming, de algemene voorwaarden en wettelijke vereiste informatie aan de consument ter beschikking kunnen stellen door middel van een hyperlink en het plaatsen van de voorwaarden in de mijn-omgeving. De link en de voorwaarden in de mijn-omgeving moeten langdurig beschikbaar zijn en werken. Daarnaast moet de instelling aantonen dat het (technisch) niet mogelijk is om wijzigingen aan te brengen. Dit is misschien nog wel een uitdaging, maar lijkt mij zeker niet onmogelijk.

[1] Artikel 6:234, lid 2 en artikel 6:227b, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

[2] Zie artikel 5 Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (link).

[3] Uitspraak Geschillencommissie Kifid nr. 2023-0988.

[4] HvJ EU 25 Januari 2017, ECLI:EU:C:2017:38 (Bawag), overweging 40-44 en 53.

[5] Uitspraak Geschillencommissie Kifid nr. 2024-0125.

[6] Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 augustus 2023. ECLI:NL:GHARL:2023:6867.

[7] Uitspraak Commissie van Beroep Kifid nr. 2024-0041. De CvB komt overigens tot de conclusie dat ambtshalve toetsing aan de Richtlijn in deze zaak niet aan de orde is.