De toezichtuitzondering onder de Wob bestaat (bijna) niet meer; op weg naar meer openheid in de financiële sector?

De toezichtuitzondering onder de Wob bestaat (bijna) niet meer; op weg naar meer openheid in de financiële sector?

Sinds 1 mei 2022 is de Wet open overheid (“Woo”) van toepassing op de AFM en DNB. Dat de AFM en DNB onder een openbaarmakingsregime vallen is niet nieuw. De voorloper van de Woo, de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”), was ook al (gedeeltelijk) van toepassing op de AFM en DNB. Gezien de toezichttaak van de AFM en DNB, en bepaalde geheimhoudingsverplichtingen die zijn opgenomen in Europese richtlijnen, vond (en vindt) de wetgever echter dat de AFM en DNB niet volledig onder de reikwijdte van de Wob, thans Woo, moeten vallen.

De Wob

De Wob kende twee uitzonderingen voor de AFM en DNB, namelijk: (i) de uitzondering zoals opgenomen in het Besluit bestuursorganen WNo en Wob (”BbWW”), thans Besluit bestuursorganen Wno (“BbW”) (ook wel: de “Toezichtuitzondering”), en (ii) kort gezegd de geheimhoudingsbepalingen zoals die zijn voorgeschreven in de verschillende relevante toezichtwetten (denk hierbij bijvoorbeeld aan artikel 1:89 Wft). Aan de tweede uitzondering zal ik in het vervolg, gezien de geringe betekenis voor de praktijk, geen aandacht besteden. Gezien de ruime interpretatie van de Toezichtuitzondering was deze uitzondering een belangrijke (en de makkelijkste) manier voor de AFM en DNB om stukken niet te hoeven openbaren.

Het BbWW schreef voor dat de AFM en DNB waren uitgezonderd van de Wob “voor zover belast met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met”, in het BbWW aangehaalde, toezichtwetten. Kortom: er hoefde in de praktijk slechts een (in)direct verband te zijn tussen de toezichttaak van de AFM en DNB en het onderwerp waarop, bijvoorbeeld, het verzoek om informatie zag. Deze Toezichtuitzondering werd door de AFM en DNB dan ook, en uiteindelijk tevens door de rechtspraak, breed uitgelegd. Zo werden Wob-verzoeken die zagen op, bijvoorbeeld, het bekostigen van het toezicht en het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB afgewezen.

Feitelijk heeft zich onder de Wob een werkwijze ontwikkeld waarin bijna elk Wob-verzoek werd afgewezen door de AFM en DNB onder verwijzing naar de Toezichtuitzondering. Er waren wel ‘kleine’ successen. Zo werd, na tussenkomst van de rechtbank Amsterdam, een Wob-verzoek dat zag op de manier waarop de AFM en DNB Wob-verzoeken afhandelde (een Wob-op-Wob-verzoek in jargon) toegewezen (link en link). Ook op de website van de AFM zijn een aantal voorbeelden te vinden van ‘geslaagde’ Wob-verzoeken. 

De Woo

Het is u allicht niet ontgaan, maar de Wob is sinds 1 mei 2022 komen te vervallen. Dit betekent dat de brede Toezichtuitzondering ook is komen te vervallen. Let wel: er geldt uit hoofde van artikel 10.2c Woo wel een overgangstermijn. Informatie die voor 1 mei 2022 al beschikbaar was bij de AFM en DNB valt nog drie jaar onder de Toezichtuitzondering. Dit betekent dat de AFM en DNB zich tot 1 mei 2025 kunnen beroepen op de Toezichtuitzondering, die nu terug is te vinden in het BbW (de Wob bestaat immers niet meer).

Voor informatie die pas na 1 mei 2022 beschikbaar is gekomen moeten de AFM en DNB dus vanaf nu terugvallen op de Woo. De Woo kent echter ook een uitzondering die, onder andere, van toepassing is op de AFM en DNB. Artikel 8.8 Woo schrijft namelijk voor dat de verplichting tot openbaarmaking (actief of passief) niet van toepassing is op informatie die valt onder een van de bepalingen die is opgenomen in de bijlage bij artikel 8.8 Woo. De bijlage bij artikel 8.8 Woo bevat in beginsel een limitatieve opsomming van relevante geheimhoudingsbepalingen, ook in verschillende toezichtwetten. Zo wordt, onder meer, verwezen naar afdeling 1.5.1 van de Wft, artikel 22 Wwft, artikel 10g Sw. Deze systematiek brengt mee dat alleen de informatie die onder deze bepalingen kan worden geschaard valt onder de uitzondering van de Woo. Dit betekent dat de AFM en DNB van geval tot geval zullen moeten toelichten waarom bepaalde informatie onder de desbetreffende geheimhoudingsbepaling zou moeten vallen.

Deze beperktere toets zal er in mijn visie toe leiden dat de AFM en DNB meer informatie zullen moeten gaan openbaren. Specifieke toezichtinformatie zal, ook onder de Woo, echter niet geopenbaard hoeven worden. Deze informatie zal immers snel vallen onder een van de toepasselijke geheimhoudingsbepalingen in een van de toezichtwetten. Deze lijn laat zich al lastiger doortrekken naar de situatie waarin het zou gaan om (beleids)informatie die is gebaseerd op (vertrouwelijke) toezichtinformatie. Intern beleid, dat niet herleidbaar is tot toezichtvertrouwelijke informatie, zal gezien de systematiek van de Woo geopenbaard moeten worden, tenzij een van de absolute of relatieve uitzonderingsgronden zoals opgenomen in de Woo van toepassing is (zie artikel 5.1 lid 1, artikel 5.1 lid 2 Woo).[1] Deze lijn is ruimer – in de zin dat de AFM en DNB er minder makkelijk een beroep op kunnen doen – dan onder de Wob. Onder de Wob was immers een indirect verband met een toezichttaak al voldoende om een Wob-verzoek af te wijzen.

Vervelende boodschap voor de AFM/DNB

Dit is wellicht een boodschap waar de AFM en DNB niet op zitten te wachten. Het zal immers leiden tot meer werk, en – wat mij betreft – ook tot het openbaar maken van meer informatie. Het ligt in de lijn der verwachting dat de AFM en DNB zullen betogen, onder verwijzing naar een opmerking van de initiatiefnemers in de memorie van toelichting bij de Woo, dat de Woo een gelijkwaardig niveau van bescherming biedt als de Wob. Deze opmerking van de initiatiefnemers kan ik niet goed plaatsen. Immers, de Toezichtuitzondering bestaat (bijna) niet meer en wat daarvoor in de plaats is gekomen lijkt toch echt uit te gaan van een minder omvattende uitzondering, dan waar de AFM en DNB – denk ik – op zullen hopen.

De praktijk, en waarschijnlijk de rechtspraak, zal het moeten uitwijzen.

NB. mr. drs. S.M.C. Nuijten heeft recentelijk een artikel geschreven over dit onderwerp.[2] Ik verwijs de geïnteresseerde lezer graag door naar dit artikel voor meer achtergrond informatie.

[1] Zie ook: S.M.C. Nuijten, De gevolgen van de wet open overheid in het financieel toezicht, Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 10, oktober 2022, p. 249 en 257.

[2] S.M.C. Nuijten, De gevolgen van de wet open overheid in het financieel toezicht, Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 10, oktober 2022.