De Wet Vifo: een nieuwe opschortende voorwaarde bij overnames in de financiële sector

De Wet Vifo: een nieuwe opschortende voorwaarde bij overnames in de financiële sector

Op 17 mei 2022 heeft de Eerste Kamer de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) als hamerstuk afgedaan. Het wetsvoorstel legt regels vast waarmee risico’s voor de nationale veiligheid, als gevolg van bepaalde verwervingsactiviteiten zoals investeringen en fusies, beheerst kunnen worden. Deze verwervingsactiviteiten met betrekking tot vitale aanbieders of ondernemingen die over sensitieve technologie beschikken, kunnen volgens de wetgever leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid. Het gaat dan met name om het risico op de aantasting van de continuïteit van vitale processen, de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie, en het ontstaan van strategische afhankelijkheden.

De Wet Vifo ziet op meerdere sectoren zoals kernenergie, luchtvaart, scheepvaart, maar ook op de financiële sector. Het gaat hierbij niet alleen om verwervingsactiviteiten vanuit het buitenland, maar ook op verwervingsactiviteiten binnen Nederland. Hieronder wordt stil gestaan bij een aantal (niet alle) relevante aspecten van de Wet Vifo en de gevolgen van de Wet Vifo op de financiële sector.

  1. Meldplicht

Ieder voornemen om een verwervingsactiviteit (bijvoorbeeld een overname) uit te voeren die leidt tot zeggenschap of significante invloed in een onderneming die onder de reikwijdte van de Wet Vifo valt, moet door een van de meldingsplichtigen (verwerver of doelonderneming) worden gemeld aan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (de “Minister”). De meldplicht geldt zowel voor de doelonderneming als voor de verwerver.

De Minister, althans het Bureau Toetsing Investeringen van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, zal de melding in behandeling nemen en, op basis van een aantal beoordelingscriteria die zijn opgenomen in de Wet Vifo (zie artikel 19-22), een risicoanalyse maken of de verwervingsactiviteit een risico vormt voor de nationale veiligheid. Zo kan een verwervingsactiviteit, onder meer, leiden tot een risico voor de nationale veiligheid als de eigendomsstructuur en -verhouding van de verwerver onvoldoende transparant is.

De Minister beoordeelt de melding in beginsel binnen twee maanden na ontvangst. Deze termijn kan eventueel worden verlengd met maximaal zes maanden. Mocht er binnen deze termijn geen mededeling worden gegeven, dan is de activiteit van rechtswege toegestaan.

Als uit de risicoanalyse naar voren komt dat er geen risico’s voor de nationale veiligheid aan de verwervingsactiviteit verbonden zijn dan is geen toetsingsbesluit nodig en kan de verwervingsactiviteit doorgang vinden. Indien uit de risicoanalyse blijkt dat een verwervingsactiviteit kan leiden tot een risico voor de nationale veiligheid, is een toetsingsbesluit nodig. In dat laatste geval zullen de meldingsplichtigen een dergelijke toetsingsbesluit bij de Minister moeten aanvragen. Hierbij kijkt de Minister aan de hand van de risicoanalyse of bepaalde eisen of voorschriften moeten worden verbonden aan de verwervingsactiviteit of, in het uiterste geval, de verwervingsactiviteit verboden moet worden.

De Minister heeft vervolgens in beginsel twee maanden de tijd om een besluit te nemen op de aanvraag. Deze termijn kan met uiterlijk 6 maanden worden verlengd, met dien verstande dat deze termijn moet worden verminderd met verleningstermijn die is gebruikt bij het beoordelen van de melding die in de eerdere fase van dit proces is gedaan. Wanneer een toetsingsbesluit niet binnen de termijn wordt genomen, dan is de activiteit van rechtswege goedgekeurd.

Let wel: gedurende de beoordeling van de melding, dan wel het toetsingsbesluit, mag de verwervingsactiviteit niet plaatsvinden. Er geldt dus een standstill-periode waarbij de beslistermijn mogelijk twee maanden (beoordelingstermijn melding) bedraagt, maar mogelijk ook tien maanden (volle acht maanden voor beoordeling melding + twee maanden voor toetsingsbesluit). En dan laat ik hier bijvoorbeeld nog onbesproken dat de Minister de mogelijkheid heeft om de beslistermijn tussentijds op te schorten als bepaalde informatie ontbreekt, of de beslistermijn met drie maanden kan verlengen als de desbetreffende activiteit binnen de werkingssfeer van Verordening (EU) 2019/452 (de FDI-screeningsverordening) valt, waardoor het proces in theorie nog langer kan duren.

  1. Reikwijdte financiële sector 

Bepaalde aanbieders van financiële vitale processen zijn onder de reikwijdte van de Wet Vifo gebracht. Deze aanbieders zijn, volgens de wetgever, vitaal vanwege de processen die zij beheren ten behoeve van respectievelijk het effectenverkeer, massaal giraal betalingsverkeer, toonbankbetalingsverkeer en hoogwaardig betalingsverkeer tussen banken in Nederland. Niet alle financiële ondernemingen vallen dus onder de reikwijdte van de Wet Vifo.

Op grond van artikel 7 Wet Vifo kwalificeren de volgende financiële ondernemingen als ‘vitale aanbieder’:

 

  • Banken met een zetel in Nederland die op individuele basis kwalificeren als significante bank;
  • Exploitant van een handelsplatform in Nederland;
  • Een centrale tegenpartij met een zetel in Nederland;
  • Een clearinginstelling met een zetel in Nederland die binnen Nederland en grensoverschrijdend in totaliteit meer dan 1 miljard transacties per jaar afwikkelt;
  • Een bank die – kort gezegd – dezelfde activiteiten als een clearingstelling verricht met een zetel in Nederland (zie hierboven);
  • Een afwikkelonderneming met een zetel in Nederland; en
  • Een centrale effectenbewaarinstelling met een zetel in Nederland.

 

Het valt op dat de wetgever ervoor heeft gekozen om een, in mijn ogen, enge interpretatie van aanbieder op dit punt aan te houden. Betoogd zou kunnen worden dat bepaalde betaaldienstverleners tevens een vitaal onderdeel vormen van het giraal betaalverkeer in Nederland. Daarnaast kan ik mij voorstellen dat, met Markets in Crypto Assets Regulation, in aantocht, er op termijn nog een discussie gaat worden gevoerd over de vraag of bepaalde cryptodienstaanbieders ook niet onder de reikwijdte van de Wet Vifo zouden moeten vallen. Een niet gering aantal Nederlands (1 op de 12) investeert immers in crypto’s (zie link)). 

  1. Samenloop met VVGB? 

De financiële sector is niet onbekend met het concept dat bij, bijvoorbeeld, een overname toestemming moet worden gevraagd aan een toezichthouder. Zo moet bijvoorbeeld een ieder die een gekwalificeerde deelneming van 10% of meer in een financiële onderneming (bijvoorbeeld een afwikkelonderneming) wil verweven of vergroten een verklaring van geen bezwaar (‘VVGB’) aanvragen bij DNB (zie artikel 3:95 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: ‘Wft’)). Dit is met name een prudentiële beoordeling die maar op een bepaald aantal gronden kan worden afwezen. DNB kijkt – aldus de wetgever – bijvoorbeeld niet naar de impact van de voorgenomen deelneming op het (financiële) stelsel, maar naar de impact op de individuele financiële doelonderneming. De wettelijke beslistermijn voor een VVGB-aanvraag bedraagt in beginsel 62 werkdagen (bijna 9 weken), maar in de praktijk is dit meestal langer omdat DNB vaak de beslistermijn opschort.

De toetsing van de Minister op nationale veiligheid op grond van de Wet Vifo staat volledig los van de zelfstandige beoordeling door DNB van een aanvraag voor een VVGB op grond van de Wft. Een toetsing op nationale veiligheid dient een ander doel en is meeromvattend en van een ander karakter, waarbij de financiële positie van de instelling slechts één van de factoren is die wordt meegenomen. Van een samenloop met de VVGB is, in ieder geval volgens de wetgever, geen sprake.

Kortom: financiële ondernemingen die zowel onder de Wet Vifo vallen als de VVGB-plicht van artikel 3:95 Wft vallen zullen dus zowel langs de Minister als DNB moeten voor toestemming in het geval van, bijvoorbeeld, een overname (inclusief de daarbij behorende tijdlijnen en papierwinkels). Het verdient dan ook aanbeveling om de meldplicht uit hoofde van de Wet Vifo, indien van toepassing, ook op te nemen als opschortende voorwaarde in de transactiedocumentatie.

  1. Terugwerkende kracht

Een ander bijzonder aspect om bij stil te staan is de terugwerkende kracht van de Wet Vifo. Na inwerkingtreding van de Wet Vifo zullen verwervingsactiviteiten die na 8 september 2020 zijn gedaan, met terugwerkende kracht getoetst kunnen worden wanneer daar vanuit de bescherming van onze nationale veiligheid aanleiding voor is. Bovendien mag de Minister de betrokkenen uiterlijk binnen acht maanden na inwerkingtreding van de Wet Vifo nog gelasten een melding te doen.

Niet alle verwervingsactiviteiten die plaats hebben gevonden in de periode tussen 8 september 2020 en de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel moeten alsnog actief gemeld worden en zullen getoetst worden. Alleen indien bij de Minister een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden is ontstaan dat een verwervingsactiviteit die heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de inwerkingtreding van het wetsvoorstel, maar na 8 september 2020, een risico voor de nationale veiligheid zou kunnen opleveren, worden de betrokken gelast alsnog een melding te doen.

  1. Afsluiting 

De Wet Vifo is een wet om rekening mee te houden, ook in de financiële sector. Hoewel, op het eerste gezicht, een kleine groep financiële ondernemingen onder de reikwijdte van de Wet Vifo zal vallen, is het wel zaak om bij bijvoorbeeld een overname van een financiële onderneming na te gaan of de Wet Vifo van toepassing is. Indien dat het geval is, is het aan te raden dat een van de betrokken partijen tijdig een melding doet bij de Minister in verband met de (in potentie lange) doorlooptijden. Hierbij moet de samenloop met de VVGB niet uit het oog worden verloren. Deze zal immers ook nog moeten worden aangevraagd bij, in het voorbeeld van een afwikkelonderneming, bij DNB. In theorie loopt de beslistermijn van de Minister onder de Wet Vifo (8 weken) bijna gelijk op met de beslistermijn van DNB onder de Wft (ongeveer 9 weken), maar of dit in de praktijk ook zo zal zijn is nog maar de vraag. De beoordelingscriteria in de Wet Vifo zijn ruimer geformuleerd, en daarmee automatisch ook vager. Over de uitkomst van de risicoanalyse van de Minister valt dus, zeker op voorhand, weinig te zeggen. Ook zullen partijen dus aan twee verschillende informatie moeten aanleveren.

Het verdient dus aanbeveling om in de transactievoorwaarden een opschortende voorwaarde over de toestemming van de Minister (en DNB voor de VVGB) op te nemen om zo ongelukken te voorkomen.

Het is opmerkelijk te noemen dat de Wet Vifo een toets introduceert die (buitenlandse) partijen van de Nederlandse financiële sector kan weren op basis van – kort gezegd – niet-financiële gronden, terwijl de VVGB (en de Antonveneta-Richtlijn (Richtlijn 2007/44/EG) waar de VVGB op is gebaseerd) hiervoor niet is bedoeld. Deze mismatch is onbesproken gebleven tijdens de behandeling van de Wet Vifo, en lijkt mij voer voor een (verdere) juridische discussie.

De verwachting is dat de Wet Vifo ergens in Q3 2022 in werking zal treden.