Iedereen is bekend met de mensonterende omstandigheden die het nieuws de afgelopen weken teisteren. Ook de reactie van de internationale gemeenschap is niet mals; het niveau van sancties die zijn opgelegd aan bedrijven, natuurlijke personen en andere gelieerde instanties is op alle fronten aangescherpt. De intensivering van de sanctieregelgeving heeft niet alleen effect op gesanctioneerde partijen. Het heeft tevens zijn weerslag op de bedrijven die de sanctieregels moeten toepassen in het kader van hun dienstverlening. Trustkantoren springen hierbij vooral in het oog van de publieke opinie en politiek.

Dit blijkt onder meer uit de Kamervragen van GroenLinks en de antwoorden van de minister van Financiën daarop die afgelopen week uitgebreid in het nieuws kwamen. De roep om een sterker signaal naar Rusland klinkt duidelijk en is begrijpelijk. Tegelijkertijd rijst de vraag of de door de minister van Financiën geschetste ideeën ons bij het doel gaan brengen dat wordt nagestreefd. De (grenzen van de) voorgenomen extra sancties in relatie tot trustkantoren worden in deze blog aangestipt. Ik neem daarbij ook de ruimte om wat context te schetsen.

Nederlandse sanctiewetgeving – interne organisatiewaarborgen en meldplicht

De sanctiewetgeving in Nederland beoogt de handhaving en/of het herstel van de internationale vrede en veiligheid en de bevordering van de internationale rechtsorde en de bestrijding van terrorisme. De kaderwet Sanctiewet 1977 (Sw) vormt de grondslag voor de uitwerking van (inter)nationale regels ter uitvoering van internationale sanctiemaatregelen, waarbij, indien nodig, door de Minister van Financiën tevens ministeriële sanctieregelingen kunnen worden uitgevaardigd[1]. De Regeling Toezicht Sanctiewet 1977 (de Regeling) omvat regels ten behoeve van de naleving van bepalingen van de Sw.

De Regeling is voornamelijk van belang voor financiële ondernemingen die onder toezicht staan en voor toezichthouders op deze financiële instellingen. De Regeling bepaalt dat instellingen[2] in hun AO/IC waarborgen moeten inpassen zodat de sanctieregelgeving kan worden nageleefd. Zo moeten de instellingen ervoor zorgen dat zij controle mechanismen in hun AO/IC hebben ingebouwd en hun administratie op orde hebben om bij een ‘hit’ als gevolg van een check van de sanctielijsten de financiële middelen van die relatie te kunnen bevriezen of het ter beschikking stellen van deze middelen aan zo’n gesanctioneerde partij te voorkomen.

Op grond van artikel 3 van de Regeling geldt daarnaast dat als een instelling (zoals bijvoorbeeld een pensioenfonds of een trustkantoor) constateert dat de identiteit van iemand die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie, overeenkomt met een (rechts)persoon of entiteit op een sanctielijst, deze instelling dit onverwijld aan de AFM of DNB moet melden. Bij de melding moet die partij tevens de gegevens van de identiteit van die relatie aan de toezichthouder overleggen. Dit is de zogenoemde meldplicht. Hierbij moet ook naar het transactieverleden worden gekeken. Het bevriezen van de middelen na een ‘hit’ met een partij die op  een sanctielijst staat, blijft in principe voortduren tot de sanctieregeling is gewijzigd en er geen verplichting tot bevriezing meer bestaat, er een ontheffing wordt verleend of de minister van Financiën of DNB hierover een bericht heeft uitgevaardigd.

Toezicht op sancties in Nederland

De toezichthouders hebben de laatste jaren extra oog voor de naleving van de anti-witwas- en sanctiewetgeving. Dit is in het kader van de aangescherpte sancties er niet minder op geworden. Zo heeft DNB op haar website al eerder inzicht gegeven in hoe zij het ongoing due diligence proces bij instellingen die onderworpen zijn aan de Wwft en Sw beoordeelt en heeft zij in begin maart aandacht besteed over de stappen die zij verwacht dat financiële instellingen nemen in het geval van een sanctiehit.

Al met al zijn de ogen dus niet alleen gericht op de partijen die zich op de sanctielijsten bevinden, maar juist ook (of misschien zelfs, met name) op de dienstverleners die zich in de financiële markten bevinden en diensten verlenen aan deze nu gesanctioneerde (rechts)personen of gelieerde partijen.

Voorgenomen eisen en sancties tegen trustkantoren in het bijzonder

Bij trustkantoren geldt door de karakteristieken van hun dienstverlening een verhoogd integriteitsrisico. Gezien de oorlogssituatie en de daaruit voortvloeiende sancties komt onder andere ook de trustdienstverlening nog verder onder een vergrootglas te liggen. De veronderstelling is blijkbaar dat er veel vermogen, dat is gerelateerd aan het regime in Rusland, in Nederland geparkeerd is en dat trustkantoren daar een rol bij spelen.

In een recent artikel van de NOS wordt bijvoorbeeld het volgende vermeld: “Er is nog veel meer mogelijk op het gebied van sancties”, zegt Kaag. “We kijken naar de trustkantoren, de dienstkantoren voor Russische investeerders. Kunnen we die aanpakken of verbieden?” Kaag ziet onder andere mogelijkheden voor meer sancties ten aanzien van de dienstverleners van de brievenbusmaatschappijen, zo blijkt uit de antwoorden die zij heeft gegeven op de eerder genoemde Kamervragen. In dit kader benoemt de minister expliciet het verbieden van het verlenen van trustdiensten aan cliënten en uiteindelijk belanghebbenden (UBO’s) van cliënten uit Rusland en Belarus.[3] Dit verbod leidt er volgens de minister toe dat vermogenden uit deze landen moeilijker hun geld door de Europese Unie kunnen laten stromen. Deze groep vermogenden zou onder meer personen ondervangen die nauwe banden hebben met de president of personen die profiteren van het Russische regime. De minister geeft aan dat deze aanpak het meeste resultaat zal boeken als dit op Europees niveau zou worden vastgesteld, maar dat zij niet uitsluit dat op nationaal niveau (spoed)wetgeving zou worden aangenomen om dit te faciliteren.

Verder gaat de minister in op de vraag of trustkantoren met grensoverschrijdende dienstverlening, namelijk die met overzeese vestigingen en die werken voor Russische UBO’s, gedwongen zullen worden om openheid van zaken te geven over de constructies die deze trustkantoren via Nederlandse en andere jurisdicties mogelijk maken. De minister benoemt dat in beginsel een trustkantoor geen wettelijke verplichting tot openheid over constructies met UBO’s kent, ook niet als deze Russisch zijn. In Nederland zijn trustkantoren verplicht openheid te geven aan de Nederlandse toezichthouder wanneer er sprake is van incidenten of wanneer er sprake is van een gesanctioneerde UBO bij een cliënt. Daarnaast moeten trustkantoren zich te allen tijde aan de sanctiewetgeving houden en ongebruikelijke transacties melden aan FIU-Nederland. De minister stelt dat zij met haar inzet beoogt om trustkantoren te verbieden om Russische cliënten te bedienen. In dat geval zal (gedwongen) openheid op dit vlak niet (meer) nodig zijn, aangezien het dan simpelweg algeheel verboden is om nog langer voor in Rusland gevestigde entiteiten of voor entiteiten met een in Rusland gevestigde UBO te werken, ongeacht of deze (rechts)personen gesanctioneerd zijn of niet.

Naast de bovengenoemde onderwerpen worden in de antwoorden ook mogelijke sancties aangehaald als bijvoorbeeld het (op Europese grondslag) in beslag nemen en de wereldwijde registratie van activa van  gesanctioneerde personen, de verdere uitbreiding van de sanctielijsten met nieuwe personen en entiteiten die de Russische overheid steunen, er profijt van trekken en/of er inkomsten voor genereren,  het schrappen van de safe harbour voor rente- en royaltydoorstromers, het uitbreiden van (spontane) informatie-uitwisseling bij vrijgestelde vervreemdingswinsten en het beperken van investeringsbeschermingsconstructies en rapportagevrijstellingen. Benoemd wordt dat deze verschillende opties momenteel worden onderzocht en/of beoordeeld op haalbaarheid, proportionaliteit en subsidiariteit, en in het licht van de bescherming van fundamentele rechten. Naar verwachting zal hierover in de (nabije) toekomst meer duidelijk zal worden.

In het eerder genoemde NOS artikel wordt ook de reactie van de branchevereniging van trustkantoren weergegeven. Zij heeft hierop gereageerd met de boodschap dat de meeste Nederlandse trustkantoren nauwelijks banden hebben met Rusland en dat trustkantoren in hun dagelijkse dienstverlening continu werken met sanctielijsten en al hun klanten na aanscherpingen van de sanctielijsten checken. In het geval van een ‘hit’ worden de assets gelijk bevroren.

Niet alleen een ‘crisismaatregel’?

Waar de verwachting zou zijn dat bij de (antwoorden op de) Kamervragen alleen zou worden ingegaan op zeer specifieke vragen over de huidige situatie en de toepassing van eventueel aanvullende sancties die in dat kader door de minister worden overwogen, wordt opvallend genoeg ook gerefereerd aan een meer algemeen onderzoek dat momenteel wordt uitgevoerd naar (het functioneren van) de trustsector in Nederland. De vraag wordt gesteld of de minister bereid is versneld met een wetsvoorstel te komen om een Nederlandse verbod op het verlenen van trustdiensten te realiseren. Kaag antwoordt dat in het onderzoek naar de toekomst van de trustsector wordt gekeken naar de maatschappelijke en de financieel-economische (meer)waarde van de trustsector, in de breedste zin van het woord, en dat de onderzoekers zich buigen over verschillende scenario’s, waaronder het scenario van een algeheel verbod op het verlenen van trustdiensten in Nederland. De resultaten van dit onderzoek worden in de zomer verwacht, waarna de minister haar conclusie aan de Kamer zal presenteren.

Ook wordt kort aandacht besteed aan de illegale trustdienstverlening in meer algemene zin. Ook hier benoemt de minister dat momenteel onderzocht wordt of er intensivering van het toezicht en extra middelen voor de toezichthouders nodig zijn om op zo effectief mogelijke wijze de illegale trustdienstverlening aan banden kan worden gelegd. Bovendien is het Project Illegale Trustdienstverlening van de verschillende nationale toezichthoudende- en opsporingsautoriteiten opgestart om ook de gezamenlijke aanpak van de autoriteiten in dit kader te verbeteren. In bredere zin wordt tot slot ook nog in de antwoorden benoemd dat in de onderzoeken naar belastingontwijking en witwassen en terrorismefinanciering aandacht uitgaat naar de manier waarop onder andere trustkantoren hun verplichtingen als poortwachter uitvoeren en daarop toezicht wordt gehouden.

Conclusie

Waar financiële dienstverleners betrokken zijn bij werkzaamheden die in de huidige situatie een verhoogd risico opleveren, is het niet meer dan logisch dat zij – net als de toezichthouder – extra alert moeten zijn. Bepaalde acties jegens cliënten moeten worden ondernomen in lijn met de wetgeving, of de dienstverlening aan die gesanctioneerde partijen moet zelfs worden beëindigd. De aard van de dienstverlening brengt dat nu eenmaal met zich mee.

Het zou goed zijn als alle initiatieven die de minister van Financiën ten aanzien van de trustsector ontplooit, doelgericht zijn en concrete feiten en eventuele misstanden als uitgangspunt nemen. Ik vraag mij af of dat nu wel gebeurt en of in dit specifieke geval niet teveel wordt afgeweken van het initiële doel, i.e. het afgeven van een signaal en het maximaal beperken van het zich op de Nederlandse financiële markt kunnen bewegen van gesanctioneerde (rechts)personen.

Het kind met het badwater weggooien is nooit een goed idee en hier rijst het gevaar dat  – mede met het oog op de algemenere onderzoeken op dit vlak en het op de loer liggende motto ‘twee vliegen in één klap’ – trustdienstverlening als zodanig bijna als een gesanctioneerde activiteit zou gaan kwalificeren. En dat terwijl de focus van de sanctiewetgeving op de gesanctioneerde (rechts)personen zou moeten liggen. De trustsector zou dan verstrekkend worden beperkt, niet perse vanwege hun betrokkenheid bij het faciliteren van geldstromen en structurering van transacties met gesanctioneerde partijen, maar vooral vanwege de aard van hun dienstverlening in meer algemene zin. Als tot een dergelijke beperking worden besloten, moet dat natuurlijk wel gerechtvaardigd zijn op basis van concrete feiten en onderzoek en niet op basis van sentimenten en veronderstellingen. Tijd zal het leren en wij zullen e.e.a. met interesse volgen.

-o0o-

[1] Art. 1, onder c, Sw in samenhang met het Besluit aanwijzing Minister van Financiën als bedoeld in artikel 1 Sw;

[2] Zoals gedefinieerd in artikel 1, onder a, van de Regeling in samenspraak met artikel 10, tweede lid, van de Sw;

[3] Antwoord op Kamervragen over het bericht ‘Kaag wil extra sancties trustkantoren, grote gevolgen voor Zuidas’, p. 2/9