Bestuurders, commissarissen en aandeelhouders opgelet: belangrijke aandachtspunten bij antecedenten

In de financiële sector krijgen veel bestuurders, commissarissen en aandeelhouders er op enig moment mee te maken: een antecedent. Zo was bijvoorbeeld alleen al de AFM in 2021 goed voor het opleggen van maar liefst 1232 formele en (vooral) informele maatregelen aan financiële instellingen. Dat zijn allemaal antecedenten.

Wij merken in de praktijk dat het onderwerp antecedenten vaak vragen oproept. Dat is niet gek want het is zeker geen gemakkelijk onderwerp, terwijl het wél een belangrijk onderwerp is. Op instellingen rust een meldplicht bij nieuwe antecedenten en AFM/DNB kan bij nieuwe antecedenten besluiten om de betrouwbaarheid en/of geschiktheid van een persoon opnieuw te toetsen (‘hertoetsen’). In het meest negatieve scenario kan de toezichthouder vervolgens tot ‘aftoetsing’ overgaan, met alle consequenties voor de betrokkene van dien.

In deze blog ga ik in op een aantal veel voorkomende vragen over antecedenten. Daarbij sta ik ook stil bij een belangrijke recent gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam over antecedenten in het kader van de betrouwbaarheidstoets.[1] Maar eerst iets over de wettelijke eisen van betrouwbaarheid en geschiktheid.

Betrouwbaarheid en geschiktheid

 

Betrouwbaarheid

Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) moet de betrouwbaarheid buiten twijfel staan van (i) dagelijks beleidsbepalers (ii) medebeleidsbepalers en (iii) leden van de RvC van financiële instellingen. Daarnaast geldt de betrouwbaarheidseis bij banken en verzekeraars voor bepaalde personen die direct onder de raad van bestuur een leidinggevende functie vervullen (‘tweede echelon’). In principe voert AFM/DNB de betrouwbaarheidstoets uit. [2]

Verder zijn er de houders van een deelneming van meer dan 10% in bepaalde financiële instellingen, zoals banken, verzekeraars, betaalinstellingen, cryptodienstverleners, beheerders van icbe’s en beleggingsondernemingen. Deze houders moeten over een ‘verklaring van geen bezwaar’ (vvgb) beschikken, die DNB alleen afgeeft als de betrouwbaarheid van de (bestuurder van de) houder volgens DNB buiten twijfel staat.

Het uitgangspunt van de Wft is dat de betrouwbaarheid van een persoon buiten twijfel staat wanneer die eenmaal door DNB of de AFM is vastgesteld. Kortom: eens betrouwbaar, blijft betrouwbaar. Alleen als sprake is van een ‘redelijke aanleiding’ mag tot een nieuwe betrouwbaarheidsbeoordeling worden overgegaan.

 

Geschiktheid

Voor (i) dagelijks beleidsbepalers, (ii) leden van de RvC en (iii) het tweede echelon van banken en verzekeraars geldt naast betrouwbaarheid een tweede eis: zij moeten ook geschikt zijn voor hun functie bij de financiële instelling. Bij geschiktheid wordt primair gekeken naar kennis, ervaring en beschikbaarheid. Ook hier voert in beginsel[3] AFM/DNB de geschiktheidstoets uit.

Wat is een antecedent?

Bij zowel de betrouwbaarheidstoets als de geschiktheidstoets (zie par. 1.6 van de Beleidsregel geschiktheid 2012) spelen antecedenten een rol. Ik zal mij hierna concentreren op de betrouwbaarheidstoets.

De toezichthouder moet de betrouwbaarheid van een persoon vaststellen op basis van diens “voornemens, handelingen en antecedenten”. Bij antecedenten gaat het om:

 

1. Strafrechtelijke antecedenten
2. Financiële antecedenten
3. Toezichtantecedenten
4. Fiscale antecedenten
5. Overige antecedenten

 

In het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) en het Besluit prudentiële Wft (Bpr) worden deze 5 categorieën antecedenten uitgewerkt. Bij een strafrechtelijk antecedent kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een veroordeling voor rijden onder invloed,[4] bij een financieel antecedent gaat het bijvoorbeeld om procedures wegens financiële problemen en bij een toezichtantecedent onder meer om het verkeerd informeren van de toezichthouder of een opgelegde maatregel. Een voorbeeld van een fiscaal antecedent is het doen van een opzettelijk onjuiste belastingaangifte en een voorbeeld van de categorie ‘overige’ antecedenten is een arbeidsconflict dat heeft geleid tot een waarschuwing, schorsing of ontslag.

De wettelijke lijst met antecedenten is niet uitputtend. Elk van de 5 categorieën bevat een (beruchte) restcategorie genaamd: “andere feiten of omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid”. Dit leidt in de praktijk logischerwijs tot vragen of een bepaalde gebeurtenis als antecedent althans “ander feit of omstandigheid” kwalificeert. Het antwoord op deze vraag is onder andere relevant voor de meldplicht die ik verderop in deze blog bespreek.

AFM/DNB beschouwt meer kwesties als antecedent (althans als “ander feit of omstandigheid”) dan je misschien zou verwachten. Denk bijvoorbeeld aan een rapport van de toezichthouder over IT-risico’s bij een financiële instelling. Een dergelijk rapport kan door de toezichthouder worden betrokken in de betrouwbaarheidstoets van de dagelijks beleidsbepalers van de instelling, ook indien geen enkele maatregel wordt opgelegd. Een ander voorbeeld is een voornemen van de toezichthouder tot het opleggen van een maatregel. Ook indien het bij een voornemen blijft en er geen maatregel wordt opgelegd (bijvoorbeeld omdat de financiële instelling intussen verbeteringen heeft doorgevoerd), zien wij dat de toezichthouder dat voornemen in voorkomende gevallen toch betrekt bij de betrouwbaarheidstoets.

Wie krijgt een toezichtantecedent?

De AFM en DNB leggen elk jaar honderden formele en (vooral) informele maatregelen op. Nadat een dergelijke maatregel is opgelegd aan de financiële instelling en zij heeft vastgesteld of sprake is van een toezichtantecedent (dit is volgens AFM/DNB in principe het geval), is de vervolgvraag steeds wie binnen de organisatie daarmee een nieuw toezichtantecedent heeft ‘opgelopen’.

Volgens DNB is bepalend de periode van de onderliggende overtreding, en dus niet de datum van de maatregel.[5] De maatregel levert dus een nieuw antecedent op voor de (mede)beleidsbepalers en RvC-leden die ten tijde van de onderliggende overtreding bij de instelling actief waren. Dat geldt ook indien deze personen ten tijde van de maatregel niet langer bij de instelling werkzaam zijn. Let op: ook aandeelhouders van de instelling kunnen een toezichtantecedent oplopen.

Financiële instellingen doen er bij het ontvangen van een maatregel goed aan de kring van betrokkenen in kaart te brengen. Het vervolgens op de hoogte brengen van deze betrokkenen kan in de praktijk ingewikkeld zijn, vooral als één of meer betrokkenen niet langer voor de instelling werkzaam zijn (denk bijvoorbeeld aan vertrouwelijkheidsvraagstukken).

Tot slot wijs ik erop dat in de praktijk het toezichtantecedent dat kleeft aan een maatregel meeweegt bij de afweging van een instelling om in het geweer te komen tegen de opgelegde maatregel.

Meldplicht bij nieuwe antecedenten

Bij de aanvangstoetsing op betrouwbaarheid door AFM/DNB moet de betrokken kandidaat in het zogeheten betrouwbaarheidsformulier alle eventuele bestaande antecedenten melden. Vervolgens, na de goedkeuring van deze persoon, geldt er een doorlopende wettelijke meldplicht bij nieuwe antecedenten.

Deze meldplicht rust op de financiële instelling en niet op de betrokken persoon zelf. Aangenomen wordt dat op financiële instellingen geen actieve onderzoeksplicht in de richting van hun (mede)beleidsbepalers en commissarissen rust.[6] Wel moeten instellingen een nieuw antecedent melden als zij van het antecedent op de hoogte zijn gekomen. Daarbij wordt van instellingen verwacht dat zij daarover afspraken maken met haar (mede) beleidsbepalers en commissarissen.

In hoeverre leidt een nieuw antecedent tot hertoetsing en aftoetsing?

Geen bestuurder, commissaris of aandeelhouder zal een nieuw antecedent leuk vinden. Maar gelukkig leidt dit meestal niet direct tot onheil. DNB zegt hierover zelf op haar website:

“Ervaring leert dat veruit de meeste gemelde antecedenten, na weging, niet direct leiden tot een negatief oordeel over de betrouwbaarheid. In veel gevallen is sprake van een ‘nulweging’: een antecedent heeft dan geen invloed op het oordeel over de betrouwbaarheid.”

Dat gezegd hebbende ligt de drempel voor de AFM of DNB om tot hertoetsing van de betrouwbaarheid (of geschiktheid) over te gaan relatief laag. In juridische termen: er moet sprake zijn van een “redelijke aanleiding.” Zie ook de blog van mijn collega Pim Smith over hertoetsingen bij overtredingen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De AFM is in 2021 33 keer (formeel) tot hertoetsing overgegaan.[7] DNB heeft dat in 2020 (laatst bekende cijfers) naar eigen zeggen 5 keer gedaan.[8]

Hertoetsing betekent echter nog geen aftoetsing. Voor aftoetsing ligt de drempel – logischerwijs – een heel stuk hoger dan voor hertoetsing. Ten aanzien van een aantal in het BGfo en Bpr gespecificeerde zware antecedenten (bijvoorbeeld een recente onherroepelijke veroordeling voor handel met voorwetenschap) geldt dat deze (in beginsel) direct moeten leiden tot een negatief betrouwbaarheidsoordeel. Voor alle overige antecedenten en “andere feiten en omstandigheden”, geldt echter steeds dat AFM/DNB moet wegen of het totaal aan antecedenten dermate blijk geeft van niet-integer gedrag van de betrokken persoon dat tot aftoetsing van deze persoon moet worden overgegaan.

Het spreekt voor zich dat de toezichthouder met deze weging allesbehalve lichtvaardig kan omgaan. Een aftoetsing komt in feite neer op een beroepsverbod voor de betrokkene in de financiële sector (althans voor zover het toetsbare functies betreft) en een afgetoetste aandeelhouder zal zijn deelneming (deels) moeten afstoten.

Daarmee kom ik op de op 17 februari 2023 gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Deze uitvoerig gemotiveerde uitspraak werpt nieuw licht op de wijze waarop de toezichthouder met de (her)toetsing van betrouwbaarheid moet omgaan. De rechtbank stelt het volgende voorop:

“Omdat een negatieve uitkomst van de hertoetsing van de betrouwbaarheid in beginsel niet zonder gevolgen zal blijven en zal uitmonden in één of meer voor de betrokkenen belastende besluiten (…), moeten naar het oordeel van de rechtbank hoge eisen worden gesteld aan de vaststelling en weging van antecedenten door het bestuursorgaan.

De gevolgen raken niet alleen rechtstreeks aan eigendomsrechten van eisende partijen als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, maar ook aan het fundamentele recht op arbeid, dat een zelfstandig belang oplevert (…). Het ligt immers in de rede dat het negatieve betrouwbaarheidsoordeel door DNB of de AFM zal worden tegengeworpen aan eisende partijen als zij opnieuw als beleidsbepaler bij een financiële onderneming aan de slag zouden willen gaan (artikel 3:9 en artikel 4:10 van de Wft (…).

Ook gelet op de immuniteit die DNB geniet (artikel 1:25d van de Wft), dient de (her)toetsing van de betrouwbaarheid met de nodige waarborgen gepaard te gaan, terwijl uit artikel 9 van het Bpr volgt dat DNB bij haar weging mede de belangen van eisende partijen en hun ondernemingen betrekt.”

Vervolgens komt de rechtbank in deze zaak – waar uitsluitend toezichtantecedenten en “andere feiten en omstandigheden aan de orde waren – tot het oordeel dat DNB een aantal antecedenten en “andere feiten of omstandigheden” ten onrechte respectievelijk te zwaar had betrokken bij de hertoetsing van de betrouwbaarheid. DNB moest van de rechtbank de resterende antecedenten opnieuw beoordelen, en kreeg daarbij de opdracht mee om:

 

• ook rekening te houden met het tijdsverloop: naarmate een gedraging/antecedent langer in het verleden ligt, is het eerder onevenredig om die gedraging aan de betrokken personen te blijven tegenwerpen;
• meer rekening te houden met de ernst van de overtredingen van de instelling waar de betrokken personen werkzaam waren: rechtvaardigt die ernst wel een negatief betrouwbaarheidsoordeel?;
• rekening te houden met de vraag in hoeverre de overtredingen van de instelling hebben geleid tot wezenlijke risico’s voor klanten van de instelling;
• na te gaan in hoeverre de betrokken personen ten opzichte van de toezichthouder transparant zijn geweest over de werkwijzen van de instelling en in hoeverre de toezichthouder daarmee bekend was.

 

Vervolgens kwam DNB na een heroverweging terug op de eerdere negatieve betrouwbaarheidsoordelen. Wij verwachten dat deze uitspraak van de rechtbank ook relevant zal zijn voor toekomstige beoordelingen van betrouwbaarheid door de toezichthouder.

Conclusie

Ik heb hiervoor het nodige geschreven over antecedenten, maar er is over dit boeiende onderwerp nog veel meer te zeggen. Wellicht voor in een toekomstige blog. Voor nu volsta ik met de conclusie dat het met nieuwe antecedenten, alleen al vanwege de meldplicht, steeds goed opletten is. In de meeste gevallen leidt een nieuw antecedent niet tot een hertoetsing, maar als het toch tot een hertoetsing komt gelden er hoge eisen voor AFM/DNB en kan het lonen om een negatief oordeel van de toezichthouder aan te vechten.

 

[1] Rechtbank Rotterdam 16 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11948. Zie ook https://fd.nl/financiele-markten/1468070/dnb-hard-onderuit-in-zaak-tegen-twee-oud-bestuurders-van-degiro. Omwille van de transparantie: Guido Roth en ikzelf traden in deze zaak op als advocaat van betrokkenen.

[2] Bij significante banken neemt de ECB het finale besluit over de betrouwbaarheid.

[3] Bij significante banken neemt de ECB het finale besluit over de geschiktheid. Banken en verzekeraars toetsen zelf de geschiktheid van leidinggevenden uit het tweede echelon.

[4] Opvallend genoeg ontstaat volgens het BGfo/Bpr ook bij vrijspraak een antecedent.

[5]https://www.dnb.nl/voor-de-sector/open-boek-toezicht-fasen/voorafgaand-aan-toezicht/bestuurderstoetsing/overig/antecedenten/.

[6] Staatsblad 2006, 520.

[7] Jaarverslag AFM 2021.

[8] DNB ZBO verantwoording 2021.