De AFM en DNB trekken vaak samen op, maar niet bij het berekenen van de boetehoogte

De AFM en DNB leggen steeds hogere boetes op. Dat is niet merkwaardig. De Europese – en Nederlandse regelgever hebben de laatste jaren niet alleen de boetemaxima maar ook de boetebasisbedragen flink opgeschroefd. Bovendien zijn de mogelijkheden om aan de omzet van de overtreder – of die van de moedermaatschappij! – gerelateerde boetes op te leggen, toegenomen. Hetzelfde geldt voor de boete waarbij de hoogte wordt vastgesteld op basis van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen. Mogelijk dat ook de forse strafrechtelijke schikkingen, zoals bijvoorbeeld de EUR 775 mio die ING aftikte, de “koers” van de bestuurlijke boete heeft opgestuwd.

Zowel AFM als DNB hebben beleid waarin uiteen is gezet hoe de hoogte van de boete in het concreet voorliggende geval wordt berekend: het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021, respectievelijk het Algemeen boetetoemetingsbeleid DNB. Dergelijk beleid is uit oogpunt van, onder meer, rechtszekerheid belangrijk. Zo stelde ook de Minister van Financiën reeds in 2009, ter gelegenheid van de toen voorgestelde wijziging van het boetestelsel financiële wetgeving:

“Wel moeten de toezichthouders een beleid ontwikkelen voor het, door middel van percentages, bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete in een concreet geval. Ook voor het rekening houden met de draagkracht van de overtreder is het denkbaar dat in de praktijk richtlijnen zullen worden ontwikkeld, mede gezien de hoogte van de boetebedragen.” (Kamerstukken II 2008/09, 31458, nr. 6,)

Tegen die achtergrond beschouwd is het, minst genomen, opmerkelijk te noemen dat genoemde toezichthouders nog maar sinds kort beschikken over “volwassen” en gepubliceerd boetemetingsbeleid. Het hiervoor genoemde AFM-beleid is per 1 juli 2021 in werking getreden, dat van DNB per 12 december 2020. De AFM had overigens ook eerder al wel boetemetingsbeleid. Sterker nog dat had ze al sinds 2009, maar dat heeft ze jarenlang welbewust onder pet gehouden, ook voor rechterlijke instanties en advocaten van boetelingen. Pas nadat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) de AFM in 2017 (zie CBb 13 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:309) verordonneerde bedoeld beleid over te leggen en de Stichting Waakzaamheid financieel toezicht (Stichting Wft) dat beleid vervolgens had toegespeeld aan het FD (zie ‘Rechter dwingt AFM boetebeleid te openbaren’), publiceerde de AFM het boetetoemetingsbeleid, zoals dat dus gold tot 1 juli 2021, op haar website. Ook DNB had eerder al wel enig beleid (de ‘Leidraad vaststellen hoogte bestuurlijke boete’), maar dat had zo weinig om het lijf – het kende  bijvoorbeeld geen draagkrachttabellen – dat de praktische betekenis ervan nogal beperkt was.

Maar nu hebben de AFM en DNB, gelukkig, dus wel uitgewerkt en gepubliceerd boetebeleid. Dat beleid hadden ze natuurlijk met elkaar kunnen afstemmen, hetgeen voor de hand had gelegen omdat DNB en de AFM vaak samen op trekken. Dat laatste is ook logisch omdat het beide financiële toezichthouders zijn, die gezamenlijk belangrijke toezichtswetten uitvoeren en handhaven, zoals de  Wet op het financieel toezicht (“Wft”) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (“Wwft”). Zo kennen de AFM en DNB ook hetzelfde handhavingsbeleid: Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank.

De AFM en DNB hebben echter niet hetzelfde boetetoemetingsbeleid. De vraag komt zelfs op of genoemde toezichthouders überhaupt overleg hebben gehad over dit beleid. Reeds een oppervlakkige vergelijking leert namelijk dat meerdere opvallende verschillen bestaan tussen de genoemde beleidsdocumenten van DNB en de AFM. Ik zal die verschillen hier niet allemaal benoemen, laat staan bespreken – dat komt nog wel in een volgende blog (of processtuk) – maar vestig hier wel de aandacht op een wel erg “zoute” discrepantie. Die betreft de door DNB en de AFM gehanteerde omvangtabellen. Zie stap 4 op pagina 3 van het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021, respectievelijk bijlage 1 van het Algemeen boetetoemetingsbeleid DNB. Die omvangtabellen zijn in de praktijk erg belangrijk omdat ze tot vergaande reductie (van wel 95%) van de boete kunnen leiden. Door gebruik te maken van omvangtabellen wordt door de AFM en DNB bij het bepalen van de boetehoogte rekening gehouden met de omvang van de te beboeten onderneming. Deze, zo wel genoemde, objectieve draagkrachtberekening vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel. Een boete van, bijvoorbeeld, EUR 100.000,- zal voor een kleine, weinig kapitaalkrachtige partij immers een veel zwaardere straf opleveren dan voor een grote multinational. Dat omvangtabellen worden gebruikt is, als zodanig, dus goed.

Niet goed is dat de AFM en DNB sterk verschillende methoden hanteren om de objectieve draagkracht te bepalen. Waar de AFM  heeft gekozen voor een one size fits all-benadering waarbij geen enkel onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten instellingen en steeds hetzelfde criterium wordt gehanteerd om de omvang van die instellingen te bepalen, kent DNB juist een sterk gedifferentieerde systematiek en hanteert ze bovendien verschillende tabellen voor categorie 2 – en categorie 3 boetes. Ook de drempelwaarden wijken sterk af. Laten we als – toegegeven: extreem – voorbeeld uitgaan van een bank met een balanstotaal van EUR 50 mio[1]. Zie ik het goed dan leidt dat bij DNB tot een boete van 5% (van het basisboetebedrag zoals eventueel aangepast wegens verhoogde of verminderde ernst/verwijtbaarheid), terwijl de AFM uitkomt op een boete van 100%.  Dat verschilt een factor 20.

Het vaststellen van boetehoogtes is geen mathematische exercitie. En DNB en de AFM zijn ook niet verplicht om identiek boetetoemetingsbeleid te hanteren (hoewel ook niet goed valt in te zien waarom ze dat niet zouden doen). Maar voor het hier gesignaleerde verschil bestaat mijn inziens geen rechtvaardiging. Bij de objectieve draagkracht gaat het om de financiële pijn die een boete gezien toebrengt aan de boeteling. Indien boetes worden opgelegd op grond van, bijvoorbeeld, de Wft of Wwft kan het – ceteris paribus – niet zo zijn dat een bank bij de AFM een rekening van EUR 2 mio (een veel voorkomend basisbedrag) krijgt gepresenteerd, terwijl dat bij collega-toezichthouder DNB slechts EUR 100.000,- zou zijn. EUR 2 mio doet bij hetzelfde balanstotaal fors meer financiële pijn dan een ton.

Of DNB in het besproken geval te laag zit of de AFM te hoog, laat ik hier graag in het midden. Wel voorspel ik dat het boetetoemetingsbeleid van DNB en de AFM alsook de verschillen daartussen nog vaak onderwerp van debat zullen zijn in bezwaar- en beroepsprocedures. In ieder geval de aankomende jaren zal dat overigens ook – nog interessanter – gelden voor de vraag of het hier besproken nieuwe boetetoemetingsbeleid van DNB en de AFM überhaupt wel toepasselijk is omdat de beboete feiten dateren van voor dit nieuwe beleid. Over de eerbiedigende werking van het oude boetetoemetingsbeleid van DNB en de AFM en in hoeverre dat beleid voordeliger is voor de boeteling, zal ik later nog wel eens een blog schrijven.

[1] Ik realiseer mij dat er weinig vergunninghoudende banken zullen zijn met een balanstotaal van maar EUR 50 mio, maar het voorbeeld illustreert wel goed de verschillen in het beleid van DNB en dat van de AFM. Bovendien: er zijn ook niet vergunninghoudende banken, die ook beboet kunnen worden.