De hand van … dr. mr. J.A.F Peters

Positieve ontwikkelingen bij de AFM op het gebied van rechtsbescherming

Door de AFM kunnen verstrekkende handhavingsbesluiten worden genomen. De bestuurlijke boetemaxima zijn inmiddels zelfs opgeschroefd tot een niveau waar strafrechters van en naar opkijken. Het belang van adequate rechtsbescherming tegen deze besluiten neemt daardoor toe.

Omdat de AFM vrijwel nooit instemt met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a Awb, dienen belanghebbenden die het AFM-besluit willen aanvechten eerst bezwaar te maken bij de AFM zelf. Die bezwaarfase blijkt echter vooral een hinderlijke horde, die genomen moet worden alvorens beroep kan worden ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam

De woordkeuze “hinderlijke horde” is niet toevallig. Ze brengt tot uitdrukking dat bezwaarmakers geen overdreven grote kans maken dat zij gelijk krijgen van de AFM (euf.), of het moet zo zijn dat de voorzieningenrechter de staf reeds heeft gebroken over het desbetreffende sanctiebesluit. Dit voor bezwaarmakers weinig aantrekkelijke beeld reflecteert de praktijk van de laatste 32 jaar, dat wil zeggen vanaf de oprichting van de AFM in 1989, toen nog Stichting Toezicht Effectenverkeer geheten. Ik geloof niet dat dit beeld ooit noemenswaardig is gewijzigd.

Als bezwaarmakers pech hebben, gebruikt de AFM de gronden van bezwaar primair om haar besluiten van betere motivering te voorzien. DNB heeft daar overigens ook een handje van. Het is een klassieke valkuil.

Ook ik heb mij gelet hierop meer dan eens sceptisch uitgelaten over het nut van de bezwarenprocedure bij de AFM (en DNB)[1]. Want waarom zouden bezwaarmakers nog veel tijd, geld en energie verkwisten aan een bezwarenprocedure indien daar voor hen geen upside aan zit, terwijl men die tijd, geld en energie vaak nog hard nodig zal hebben in de beroepsprocedure? Dat klinkt inderdaad wat cynisch, maar waar staat dat cynici geen gelijk kunnen hebben?

Ook bij het nut van de hoorzittingen die de AFM in bezwaarprocedures houdt, kunnen vraagtekens worden geplaatst. Extra hinderlijk daarbij is dat de AFM steevast mooi weer speelt met het feit dat deze hoorzittingen worden geleid door externe en onafhankelijke voorzitters, terwijl die op de zitting juist direct plachten duidelijk te maken dat zij slechts fungeren als procesbewakers en zich inhoudelijk niet met de zaak bemoeien. Juist omdat de AFM vooraanstaande juristen wist te strikken voor deze voorzittersrol vind ik het niet merkwaardig dat bezwaarmakers zich dan enigszins bekocht voelen indien uitgerekend deze juridische experts er, bij wijze van spreken, mee volstaan om tijdens de zitting op onafhankelijke wijze kopjes thee uit te serveren.

Overigens heeft Tweede Kamerlid Aukje de Vries er al eerder door middel van een motie op aangedrongen dat de AFM en DNB voorzien in meer inhoudelijke betrokkenheid van (deskundige) externen bij de besluitvorming in bezwaar. Hoewel de Tweede Kamer deze motie in september 2017 ook heeft aangenomen, moet worden geconstateerd dat zowel DNB als de AFM deze motie simpelweg naast zich neer hebben gelegd (link).  Daar vond ik ook eerder al wat van[2]. De hoorcommissie van DNB bestaat zelfs nu nog uitsluitend uit functionarissen van DNB. Dit is alleen anders bij toetsingszaken, maar daarbij heeft DNB het zo geplooid dat uitgerekend haar voormalig huisadvocaten als externe en “onafhankelijke” voorzitter fungeren.

Men kan zich ook afvragen waarom vorenbedoelde externe voorzitters van de AFM überhaupt genegen zijn om als voorzitter van de hoorcommissie een louter ceremoniële functie te vervullen. De in bezwaar aan de orde zijnde vraagstukken zijn vaak een kolfje naar hun hand. Dan moet het bij deze experts bij uitstek toch gaan kriebelen indien zij zich inhoudelijk op de vlakte moeten houden?

Met deze mindset begon ik vorige week donderdag aan een (digitale) hoorzitting bij de AFM, waarbij het vooral draaide om een aantal gecompliceerde vraagstukken van formele en bestuursprocesrechtelijke aard. Daarbij trof ik een nieuwe externe voorzitter in de persoon van dr. mr. J.A.F. Peters, universitair hoofddocent bestuursrecht aan de Radboud Universiteit.

Over ‘kolfjes naar de hand’ van gesproken! Ik weet nog dat ik mij betrapte op de gedachte: die moet straks zijn tong afbijten als we het gaan het hebben over het weerbarstige, maar voor liefhebbers o zo interessante artikel 6:19 Awb.

Dat dacht ik verkeerd. Ten eerste omdat de heer Peters al vrij snel te kennen gaf dat hij niet aan deze functie was begonnen om er als Jan Klaasen bij te zitten. Dan zou hij er voor hebben gepast. Die wind was dus alvast uit mijn zeilen. Vervolgens ontspon zich een goed en to the point debat waar lastig van gezegd kan worden dat de voorzitter zich daaraan onttrok. Integendeel. De hoorzitting werd vervolgens afgesloten met de mededeling dat die door de voorzitter met de overige leden zou worden nabesproken.

Neemt dat de scepsis weg? Nog niet helemaal. Ten eerste omdat ook voor deze voorzitter geldt dat hij nog steeds niet inhoudelijk meebeslist, ook niet ter zake van het advies dat de overige leden van de hoorcommissie uitbrengen aan het bestuur van de AFM, dat doorgaans beslist op de bezwaren. Ten tweede omdat voor bezwaarmakers niet transparant is (i) welk inhoudelijk standpunt de voorzitter over de voorliggende rechtsvragen inneemt (ii) wat hij daar in de nabespreking over zegt tegen de overige leden van de commissie en (iii) wat deze overige leden daar vervolgens mee doen bij hun advisering van het bestuur.

Toch ben ik, als het op hoorzittingen bij de AFM aankomt, aanzienlijk positiever en vooral hoopvoller geworden. Daarbij klamp ik me er ook aan vast dat de heer Peters liet doorschemeren – ik geloof zelfs dat hij dat letterlijk zo zei – dat zijn hand uiteindelijk vanzelf zichtbaar zou worden. Nu zal die hand vermoedelijk niet direct zo doeltreffend zijn als die van wijlen Maradona ooit was. Dat zou bovendien vals spel zijn. Toch stemt het tot optimisme.

Kortom: er lijkt enig licht te gloren in de donkere rechtsbeschermingstunnel van de AFM. Maar de hand van Peters moet nog wel eerst zichtbaar worden. Dit keer graag ook voor de scheidsrechter in Rotterdam en de “VAR” in Den Haag.

[1] Zie bijvoorbeeld: “Bezwaar maken bij de AFM en DNB”, Ondernemingsrecht 2018-3.

[2] “Van de AFM, de rechtsstaat, die aan haar voorbij gaat”, Ondernemingsrecht 2019/53, p. 273 e.v.