Inleiding

Het zal inmiddels niemand ontgaan zijn dat je niet zomaar alles mag zeggen op duurzaamheidsgebied. De AFM vervult als bevoegde gedrags-toezichthouder een belangrijke rol bij de totstandkoming van het kader waarbinnen duurzaamheidsuitingen door Nederlandse financiële instellingen toelaatbaar worden geacht. Het belangrijkste handvat dat marktpartijen hiervoor wordt geboden is de Leidraad Duurzaamheidsclaims[1]. Dit alles om greenwashing tegen te gaan. Als financiële instellingen zich niet aan deze guidance houden, is het de vraag welke wettelijke norm(en) worden overtreden op grond waarvan de AFM zou kunnen handhaven. Op grond van het Besluit uitvoering EU-verordeningen kan de AFM in Nederland handhavend optreden in het geval van een overtreding van de regels zoals opgenomen in de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR) en Taxonomie Verordening (TV).

Maar hoe zit dit als in het geval van duurzaamheidsuitingen (niet zijnde de voorgeschreven disclosures onder de SFDR en TV)? De huidige Wet OHP en de daaraan ten grondslag liggende Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (2005/29/EG)(de Richtlijn OHP) ondervangen geen specifieke eisen als het gaat om duurzaamheidsuitingen, maar daar gaat – waarschijnlijk op de korte termijn – verandering in komen.

In deze blog staan we stil bij de belangrijkste duurzaamheids-updates in de Richtlijn OHP en hoe dit effect heeft op de duurzaamheidsuitingen door Nederlandse financiële ondernemingen.

Recap: Wet OHP en relevantie voor financiële instellingen

Al sinds lange tijd dienen marktpartijen krachtens de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP)[2] ervoor te zorgen dat zij duidelijk, begrijpelijk en niet misleidend communiceren met hun doelgroep. De huidige Richtlijn OHP hierin geïmplementeerd. Voor zover een financiële onderneming kwalificeert als handelaar^[3] en haar product aanbiedt aan consumenten^[4], moeten ook zij in hun uitingen deze eis in acht nemen. Dit betreft dus onder meer financiële ondernemingen zoals financiële dienstverleners (als bemiddelaars en adviseurs), beheerders van beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen. De Wet OHP bevat open normen waardoor de marktpartij enige vrijheid heeft in de wijze waarop aan deze normen feitelijke invulling wordt gegeven. In de Wft staan gelijke eisen opgenomen[5] die verder worden ingevuld door specifieke, wettelijke verplichtingen (denk aan zorgplichten, geschiktheidstesten, etc.), maar die zijn niet altijd van toepassing. Een Nederlandse financiële ondernemingen moeten in dat geval dus nog steeds voldoen aan de algemene normen uit de Wet OHP.

Update Richtlijn OHP in het licht van duurzaamheidsuitingen

Zoals gezegd bevat de Richtlijn OHP en dus ook de Wet OHP nog geen wettelijke normen die raken aan duurzaamheidsuitingen. Met het oog op de trend dat de positie van de consument een steeds grotere rol gaat spelen bij de groene transitie, heeft de Europese Commissie getracht deze omissie te herstellen door op 30 maart 2022 een nieuwe richtlijn te introduceren ter bevordering van betere informatieverstrekking en bescherming van die groep tegen oneerlijke handelspraktijken (de Richtlijn Versterking Consumentenpositie) die onder andere de Richtlijn OHP wijzigt.[6] Op 2 februari 2024 verscheen het wetgevingsbesluit van het Europees Parlement op deze richtlijn. Het huidige voorstel ligt momenteel voor aan de Europese Raad.

Voorgestelde wijzingen

In het voorstel ligt de focus op het aanpakken van misleidende milieuclaims (greenwashing), misleidende informatie over de sociale kenmerken van producten of de bedrijfsactiviteiten van de handelaar, of niet-transparante en ongeloofwaardige duurzaamheidskeurmerken. Het doel is om door eerlijke, begrijpelijke en betrouwbare milieuclaims een gelijk speelveld voor handelaren te creëren en consumenten in staat te stellen om te kiezen voor producten die werkelijk beter zijn voor het milieu dan concurrerende producten.

 

Milieu-, sociale of circulariteitskenmerken

Er mag aan een consument geen onjuiste informatie worden verstrekt over bepaalde elementen van een product of dienst, op grond waarvan die consument misleid zou (kunnen) worden en daardoor een andere keuze maakt dan zij met de juiste informatie zou hebben gedaan. De relevante elementen waarnaar bij deze toets moet worden gekeken, staan opgesomd in artikel 6 Richtlijn OHP. Die lijst worden nu uitgebreid met milieu- en sociale kenmerken en circulariteitsaspecten[7] van een product of dienst. Hierbij bepaalt de Richtlijn Versterking Consumentenpositie dat de ‘milieu- en sociale kenmerken van een product’ ruim moeten worden opgevat, in die zin dat daar ook aspecten, gevolgen en prestaties op milieu- en sociaal gebied van een product of dienst onder vallen. Dit wordt niet nader uitgewerkt, maar de Europese Commissie lijkt hiermee te bedoelen dat ook informatie die niet expliciet de duurzaamheidskenmerken van een product raakt, maar juist de werking of gevolgen van dat product, ook de toets van artikel 6 Richtlijn OHP moet kunnen doorstaan (i.e. ook die informatie mag niet misleidend zijn). Dit is mijn inziens logisch omdat bij duurzame producten of diensten juist de impact die ermee gemaakt wordt een belangrijke rol zal spelen bij de keuze voor zo’n product of dienst.  

 

(Generieke) Milieuclaims

Meer specifiek ten behoeve van de geloofwaardigheid en eerlijkheid van milieuclaims[8], zullen wijzigingen in lid 2 van artikel 6 ertoe leiden dat alleen milieuclaims die worden ondersteund door duidelijke, objectieve, openbaar toegankelijke en verifieerbare verplichtingen, zullen zijn toegestaan. Hierbij zal een marktpartij deze verplichtingen moeten uitwerken in een uitvoerig en realistisch uitvoeringsplan met meetbare en tijdsgebonden doelen, en andere relevante elementen die noodzakelijk zijn om dat plan te verwezenlijken (denk aan het gebruik van bepaalde middelen, de manier van financieren en de inzet van technologische ontwikkelingen hierbij). Dit plan moet op regelmatige basis worden geverifieerd door een onafhankelijke externe deskundige, en diens bevindingen moeten door de marktpartij ter beschikking worden gesteld aan de consumenten. Maakt de marktpartij een milieuclaim over het product, terwijl de claim eigenlijk alleen geldt voor een specifiek deel daarvan? Dan zal krachtens de gewijzigde Bijlage I van de Richtlijn OHP een dergelijke milieuclaim als oneerlijk worden beschouwd en dus verboden zijn.[9]

In het verlengde hiervan zal in Bijlage I van de Richtlijn OHP worden opgenomen dat generieke milieuclaims[10] zonder erkende voortreffelijke milieuprestaties[11] die relevant zijn voor de claim, in alle gevallen als oneerlijk zullen worden beschouwd en dus ook verboden zijn. Voorbeelden van generieke milieuclaims zijn “milieuvriendelijk”, “groen”, “ecologisch”, “klimaatvriendelijk” of vergelijkbare vermeldingen die de suggestie of indruk van ‘voortreffelijke milieuprestaties’ wekken.

Uit de Richtlijn Versterking Consumentenpositie blijkt dat bepaalde regels omtrent milieuclaims nog nader zullen moeten worden uitgewerkt. Dit is verwerkt in het voorstel van de Europese Commissie d.d. maart 2023 in de vorm van de Groene Claims Richtlijn[12]. Dit voorstel ondervangt als een lex specialis bij de Richtlijn OHP nadere eisen waaraan milieuclaims moeten voldoen. Dit voorstel ligt momenteel voor aan het Europese Parlement (plenaire vergadering in maart 2024).

 

Duurzaamheidskeurmerken

Tot slot komen duurzaamheidskeurmerken[13] aan bod. Het wordt onder de aangepaste Richtlijn OHP alleen mogelijk gebruik te maken van duurzaamheidskeurmerken die of gebaseerd zijn op een certificeringsregeling of die zijn ingesteld door een overheidsinstantie. Als duurzaamheidskeurmerken worden gebruikt die deze basis niet hebben, zullen zij op grond van de gewijzigde Bijlage I bij de Richtlijn OHP onder alle omstandigheden als ‘oneerlijk’ kwalificeren en derhalve verboden zijn. De naleving van deze eis moet worden geverifieerd door een derde die onafhankelijk is van de eigenaar van de certificeringsregeling en de marktpartij die daarvan gebruik maakt. Als alternatief kan de overheid dus ook een duurzaamheidskeurmerk instellen waar marktpartijen gebruik van kunnen maken. Dan is de verificatie van de onafhankelijke deskundige niet vereist. Opvallend is nog dat de Richtlijn Versterking Consumentenpositie benoemt dat, als een marktpartij voldoet aan vrijwillige (markt-gebaseerde) normen die gelden op grond van specifieke wetgeving (bijvoorbeeld de eisen die gelden voor groene obligaties op basis van EUGBS), de toepassing van die normen niet mag worden gepresenteerd als een duurzaamheidskeurmerk in overeenstemming met deze Richtlijn, omdat die vrijwillige (markt-gebaseerde) normen niet specifiek beogen de consument te beschermen.

Praktische uitwerking van voorgestelde wijzigingen

De meest logische plek om deze additionele verplichtingen in de Nederlandse wet te implementeren is de Wet OHP. De Nederlandse financiële ondernemingen die nu al op grond van de Wet OHP de open normen in acht moeten nemen, zullen in dat geval hun interne processen en externe communicatie moeten aanpassen om aan de specifiekere, wettelijke eisen te voldoen. Dit resulteert kortweg in het volgende:

 

• In nieuwe of bestaande informatieverstrekking zal extra aandacht moeten worden besteed aan de beschrijving van de milieu-, sociale of circulaire kenmerken van het product of dienst, waarbij dus ook voldoende details over, bijvoorbeeld, de gevolgen en prestaties ervan in het licht van milieu of sociale kenmerken moeten worden verschaft.
• Financiële ondernemingen die milieuclaims maken zullen hun uitingen moeten toetsen aan het nieuwe definitiekader (‘milieuclaim’, ‘generieke milieuclaim’ en ‘erkende voortreffelijke milieuprestaties’). Ook zal, bij het maken van die milieuclaims, een uitvoeringsplan worden geformuleerd waaruit blijkt hoe die claim wordt ondersteund. In relatie daartoe moeten afspraken worden gemaakt met een externe deskundige om dat uitvoeringsplan te verifiëren.
• De financiële onderneming zal moeten vaststellen of zij gebruik maakt van een duurzaamheidskeurmerk in de zin van de Richtlijn OHP en als dat zo is, ervoor moeten zorgen dat dit keurmerk wordt geüpdatet naar/vervangen door een duurzaamheidkeurmerk dat haar basis vindt in een certificeringsregeling of is uitgegeven door een overheidsinstantie.

 

Als een financiële onderneming niet voldoet aan de eisen in de Wet OHP loopt zij het risico dat bij de beoordeling van haar informatieverstrekking of -uitingen, er door de AFM kan worden gehandhaafd op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming. Dit komt in de praktijk geregeld voor.

Conclusie

De Richtlijn Versterking Consumentenpositie formuleert specifiekere eisen ten aanzien van duurzaamheidsclaims en verlangt van een grote groep marktspelers, waaronder financiële ondernemingen, dat zij nog gedetailleerder onderbouwen waarom en op welke wijze hun product of dienst bijdraagt aan de groene transitie. Dit is eigenlijk een nadere, wettelijke, concretisering van (een deel van) de guidance die in de Leidraad duurzaamheidsclaims door de AFM reeds gegeven. De vraag rijst echter of een dergelijke concretisering, met name op het administratieve en kostenvlak, er niet toe zal leiden dat financiële ondernemingen zullen proberen weg te blijven bij duurzame(re) producten of diensten (of claims in relatie daartoe), en eerder zullen kiezen voor de ontwikkeling van een product of dienst waarbij milieu-, sociale of circulariteitskenmerken een minder grote of zelfs geen rol spelen. Een ongewenste ontwikkeling als je het mij vraagt. Mijn inziens zou in dit proces nog een rol zijn weggelegd voor de Nederlandse wetgever, maar ook zeker voor de AFM, om financiële ondernemingen toch op het duurzame pad te houden.

 

[1]AFM Leidraad duurzaamheidsclaims: https://www.afm.nl/~/profmedia/files/rapporten/2023/leidraad-duurzaamheidsclaims.pdf

[2] Zoals opgenomen in Afdeling 3A van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek;

[3] Artikel 6:193a lid 1 onder a BW bepaalt dat een ‘handelaar’ een natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt;

[4] Artikel 6:193a lid 1 onder a BW bepaalt dat een ‘consument’ een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf;

[5] Artikel 4:19 Wft bepaalt immers dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie (waaronder reclame-uitingen) ten aanzien van een financieel product, financiële dienst of nevendienst correct, duidelijk en niet misleidend mag zijn.

[6] De Richtlijn ter bevordering van betere informatieverstrekking en bescherming van die groep tegen oneerlijke handelspraktijken beoogt wijzigingen aan te brengen aan de Richtlijn OHP en de Richtlijn Consumentenrechten (2011/83/EU), zoals gewijzigd door de Richtlijn (EU) 2019/2161 (Richtlijn Modernisering Consumentenbescherming). Op de Richtlijn Consumentenrechten wordt in deze blog niet ingegaan.

[7] Denk hierbij aan aspecten zoals duurzaamheid, repareerbaarheid of recycleerbaarheid.

[8] De volgende definitie van “milieuclaim” wordt aan de Richtlijn OHP toegevoegd: “een boodschap of voorstelling die niet verplicht is uit hoofde van het Unie- of het nationale recht, in welke vorm ook, met inbegrip van tekst, beeldende, grafische of symbolische voorstellingen, zoals labels, merknamen, bedrijfsnamen of productnamen, in de context van een commerciële communicatie, waarin wordt gesteld of geïmpliceerd dat een product, productcategorie, merk of handelaar een positief effect of geen effect op het milieu heeft, dan wel minder schadelijk voor het milieu is dan andere producten, productcategorieën, merken of handelaren, of dit effect in de loop der tijd is verbeterd”.

[9] Op grond van artikel 5 lid 1 jo. lid 5 van de Richtlijn OHP (die naar de handelingen in deze Bijlage I verwijst).

[10] In het voorstel wordt de volgende definitie van “generieke milieuclaim” opgenomen: “een schriftelijk of mondeling, waaronder via audiovisuele media, gedane milieuclaim die niet in een duurzaamheidskeurmerk is opgenomen, en waarbij de specificatie van de claim.”

niet in duidelijke en in het oog springende bewoordingen op hetzelfde medium is aangeboden

[11] Voor deze term is in het voorstel een specifieke definitie voorgesteld: “erkende voortreffelijke milieuprestaties”: “milieuprestaties die in overeenstemming zijn met Verordening (EG) nr. 66/2010 van het Europees Parlement en de Raad* of met nationale of regionale EN ISO 14024 type Imilieukeurregelingen die officieel erkend zijn in de lidstaten, of de hoogste milieuprestaties in overeenstemming met ander toepasselijk Unierecht”.

[12] Richtlijn Groene Claims (2023/0085(COD): link

[13] In het voorstel wordt de volgende definitie van “duurzaamheidskeurmerk” opgenomen: “een vrijwillig betrouwbaarheidskeurmerk, kwaliteitskeurmerk of gelijkwaardig keurmerk, publiek of privaat, dat tot doel heeft een product, een proces of een bedrijfsactiviteit te onderscheiden en te promoten door verwijzing naar de milieu- of sociale kenmerken ervan of beide, met uitsluiting van verplichte keurmerken die Unie- of nationaalrechtelijk vereist zijn.”