Geheime uitspraken over de publicatie van bestuurlijke boetes door DNB of de AFM: je weet niet wat je niet weet

Bij Finnius staan wij veelvuldig instellingen bij in procedures over bestuurlijke boetes en andere sancties van DNB en de AFM én over de publicatie van die sancties. Die procedures leiden doorgaans tot rechterlijke uitspraken. Veel daarvan worden gepubliceerd op www.rechtspraak.nl en daarmee toegankelijk gemaakt voor het publiek, maar dat geldt zeker niet voor alle uitspraken. Daartoe bestaat ook geen wettelijke verplichting, zoals dat bijvoorbeeld wel het geval is met terechtzittingen. De Grondwet bepaalt namelijk dat terechtzittingen in het openbaar moeten plaatsvinden én tevens dat de uitspraak in het openbaar geschiedt (art. 120 Gw). Op dat laatste beginsel laat de wet geen uitzonderingen toe, hoewel in de bestuursrechtelijke praktijk volstaan wordt met het uitspreken van louter het dictum.

Voor met name uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam over de zogenaamde ‘vroegtijdig publicatie’ van boetebesluiten geldt dat die in sommige gevallen bewust geheim worden gehouden en alleen bekend zijn bij de betrokken procespartijen en hun advocaten. Op zichzelf is daar een goede verklaring voor, maar die keuze heeft ook een keerzijde. Zeker advocaten die slechts zo nu en dan tegen de toezichthouders procederen ondervinden daar nadeel van, overigens waarschijnlijk zonder dat zij zich daar bewust van zijn. Je weet immers niet wat je niet weet. Dat nadeel moet echter niet worden onderschat. Rechterlijke uitspraken vormen immers een belangrijke informatiebron, omdat daaruit bijvoorbeeld kan worden afgeleid hoe een open norm in de wet moet worden ingevuld, waar de grenzen liggen van de bevoegdheden van DNB en de AFM, welke omstandigheden aanleiding kunnen geven tot matiging van een bestuurlijke boete, of het zinvol is om onder bepaalde omstandigheden te verzoeken om een voorlopige voorziening, enzovoort. Als dergelijke uitspraken geheim blijven betekent dat dat die informatie slechts beschikbaar is voor (de advocaten van) DNB en de AFM en voor advocaten zoals wij die regelmatig tegen de toezichthouders procederen.

Wat behelst de vroegtijdige openbaarmaking van een boetebesluit en wanneer mag DNB of de AFM daartoe overgaan?

Als DNB of de AFM een overtreding constateert, kan zij daarvoor een sanctie opleggen. De verschillende financiële toezichtwetten geven DNB en de AFM daarnaast onder voorwaarden ook de bevoegdheid om wereldkundig te maken dát zij een boete hebben opgelegd en aan wíe die boete is opgelegd. Voor boetes van de hoogste boetecategorie geldt dat het boetebesluit in beginsel openbaar wordt gemaakt als er vijf werkdagen zijn verstreken nadat het besluit aan de instelling bekend is gemaakt. Die publicatie wordt ook wel aangeduid als de ‘vroegtijdige publicatie’. Kenmerkend daarvoor is dat op dat moment nog niet in rechte vaststaat dat de instelling werkelijk een overtreding heeft begaan en evenmin dat de toezichthouder daar op goede gronden een boete voor kon opleggen. Daarnaast gaan de toezichthouders ook tot publicatie over nadat het boetebesluit onherroepelijk is geworden, ook wel aangeduid als de ‘latere publicatie’. Het merendeel van de procedures over de publicatie van boetebesluiten heeft betrekking op de hiervoor genoemde vroegtijdige publicatie en heeft als doel de publicatie te laten schorsen of slechts geanonimiseerd toe te staan. Als DNB of de AFM een boetebesluit publiceert worden namelijk slechts vertrouwelijke gegevens onleesbaar gemaakt, maar vrijwel nooit de naam van de overtreder.

Publicatie wordt vaak als schadelijker ervaren dan de boete zelf

Veel van de cliënten die wij bijstaan zijn vaak meer bevreesd voor de consequenties van (vroegtijdige) publicatie dan voor de boete zelf. Een dergelijke publicatie heeft immers doorgaans aanzienlijke nadelige gevolgen. Publicatie is ook onomkeerbaar; de gevolgen daarvan kunnen nimmer volledig ongedaan worden gemaakt. Het is bovendien niet vanzelfsprekend dat een instelling de geleden schade kan verhalen op de toezichthouder, vanwege de in de wet verankerde aansprakelijkheidsbeperking (art. 1:25d Wft).

Daartegenover staat dat de wetgever wel een mogelijkheid heeft gecreëerd om in rechte tegen een vroegtijdige publicatie op te komen. De (enige) manier om dat te doen is door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, strekkende tot schorsing van de publicatie of tot het toestaan van slechts een geanonimiseerde publicatie. In de meeste gevallen leidt een dergelijke procedure tot een uitspraak. De voorzieningenrechter oordeelt aan de hand van het criterium dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) heeft geformuleerd in zijn uitspraak van 25 februari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:102) of de toezichthouder het boetebesluit met naam en toenaam mag publiceren. In die uitspraak heeft het CBb, kort gezegd, geoordeeld dat toetsing aan het oude criterium van de “individuele, bijzondere situatie” niet afdoende is en dat de toezichthouder een evenwichtigheidsbeoordeling moet verrichten met in achtneming van de doelen van publicatie. Dat toetsingskader wordt op basis van de specifieke omstandigheden van het geval door de voorzieningenrechter in zijn uitspraken nader ingevuld. Het spreekt dan ook voor zich dat kennis van die uitspraken van groot belang is vanwege de precedentwerking die daarvan uitgaat.

Wij zien echter regelmatig dat veel uitspraken over de vroegtijdige publicatie van boetebesluiten waar wij bij betrokken zijn geweest niet worden gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Dat is met name het geval als de beboete instelling in het gelijk wordt gesteld en het verzoek om schorsing van de publicatie wordt toegewezen. Op zichzelf is dat goed navolgbaar, omdat de inzet van een dergelijke voorlopige voorzieningenprocedure nu juist is om ervoor te zorgen dat er geen publiciteit wordt gegenereerd. Als de uitspraak geanonimiseerd wordt gepubliceerd, bestaat er altijd een kans dat toch kan worden achterhaald om welke instelling het gaat. Zeker bepaalde journalisten zijn op dit vlak erg vernuftig.

Nadelen van geheime uitspraken

De keuze om uitspraken geheim te houden heeft echter ook nadelen. Ten eerste leidt het tot een ongelijke kennispositie tussen (de advocaten van) DNB en de AFM enerzijds en de (advocaten van) beboete instellingen anderzijds. DNB en de AFM beschikken immers elk steeds over alle uitspraken in procedures waar zij bij betrokken zijn geweest en informeren elkaar ook over belangrijke ontwikkelingen in de jurisprudentie. De beboete instellingen zijn uiteraard slechts procespartij in hun eigen procedure en niet bekend met geheime uitspraken die in andere juridische procedures zijn gedaan. Het is evenmin vanzelfsprekend dat de advocaten die dergelijke instellingen bijstaan steeds op de hoogte zijn van de geheime uitspraken. Advocaten die slechts sporadisch procederen tegen DNB en de AFM kunnen daardoor al met 1-0 achterstaan voordat de procedure goed en wel is begonnen.

Aangezien Finnius verhoudingsgewijs veel beboete instellingen bijstaat in procedures tegen DNB en de AFM, beschikken wij over relatief veel geheime uitspraken. De instellingen die wij bijstaan hebben uiteraard profijt van de kennis die daardoor bij ons aanwezig is. Zelf kunnen zij echter nog wel worden geconfronteerd met de nadelen van geheime uitspraken. Bijvoorbeeld wanneer ter zitting een discussie ontstaat over een geheime uitspraak waar alle aanwezige partijen (te weten: de rechter, de toezichthouder, de advocaten van de toezichthouder en wij) kennis van hebben, maar de instelling aan wie de boete is opgelegd niet.

Een ander gevolg van het geheimhouden van uitspraken over de publicatie van boetes is dat er een vertekend beeld ontstaat van de proceskansen bij het opkomen tegen een publicatiebesluit van DNB of de AFM. Als immers alleen de uitspraken worden gepubliceerd waarin de toezichthouder in het gelijk wordt gesteld en tot publicatie mag overgaan, dan ontstaat logischerwijze de indruk dat het kansloos is om te trachten een vroegtijdige publicatie te laten schorsen of slechts geanonimiseerd te laten publiceren. Wat de kans op succes is, is (logischerwijze) ook steevast één van de vragen die cliënten hebben als zij overwegen een voorlopige voorzieningenprocedure te beginnen. Dit onbedoelde effect van het geheimhouden van uitspraken zou wellicht kunnen worden gemitigeerd als duidelijk zou zijn dat uitspraken waarin de toezichthouder in het ongelijk wordt gesteld, niet worden gepubliceerd. Dat brengt mij op de algemene selectiecriteria die worden gebruikt om te bepalen welke uitspraken worden gepubliceerd op www.rechtspraak.nl en het specifieke beleid omtrent publicatiezaken van de rechtbank Rotterdam.

Het Beleid publicatiebesluiten en het Besluit selectiecriteria uitsprakendatabank rechtspraak.nl

De algemene selectiecriteria aan de hand waarvan wordt bepaald welke uitspraken gepubliceerd worden zijn opgenomen in het ‘Besluit selectiecriteria uitsprakendatabank Rechtspraak.nl’. Uit voornoemd besluit volgt onder andere dat uitspraken van het CBb altijd worden gepubliceerd (art. 3a), maar dat geldt bijvoorbeeld niet voor uitspraken van de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Rotterdam. Voor uitspraken van rechtbanken geldt volgens het besluit namelijk dat zij zoveel mogelijk worden gepubliceerd voor zover daarin niet uitsluitend standaardformuleringen zijn gebruikt (art. 6). Wel geldt ook voor die uitspraken dat zij in bepaalde situaties eveneens altijd worden gepubliceerd, bijvoorbeeld als de uitspraak een jurisprudentievormend karakter heeft (art. 4, lid 2, onder b).

Daarnaast heeft de rechtbank Rotterdam beleid ontwikkeld dat specifiek betrekking heeft op het al dan niet plaatsen van uitspraken over publicatiebesluiten van onder andere DNB en de AFM op www.rechtspraak.nl. Op grond van dat beleid worden uitspraken over publicatiebesluiten in beginsel op www.rechtspraak.nl geplaatst (art. 1). Als de publicatie wordt geschorst, vernietigd of herroepen, worden er in de uitspraak geen tot de instelling herleidbare gegevens opgenomen. Als dat nog steeds onvoldoende waarborg is voor het niet kunnen herleiden tot de betrokken instelling, wordt de uitspraak niet gepubliceerd (art. 2).

Zoals ik al opmerkte, lijkt de lijn bij uitspraken van voorzieningenrechters over de vroegtijdige publicatie steeds meer te zijn dat de uitspraak niet wordt gepubliceerd als het verzoek wordt toegewezen. Sinds het CBb in zijn belangrijke uitspraak van 25 februari 2025 heeft geoordeeld dat er een evenwichtigheidsbeoordeling moet plaatsvinden en daarmee het oude toetsingscriterium heeft verlaten, zijn er namelijk verschillende procedures gevoerd bij de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Rotterdam over de publicatie van boetebesluiten. Bij veel van die procedures was Finnius betrokken en daarom weten wij dat lang niet alle uitspraken gepubliceerd zijn. Afgaande op het hiervoor genoemde beleid van de rechtbank Rotterdam, moet de reden daarvoor zijn dat weglaten van de ‘instelling specifieke’ gegevens kennelijk niet kan waarborgen dat de uitspraak toch tot die instelling herleidbaar is.

Tegelijkertijd constateer ik dat in veel van die geheime uitspraken voor de praktijk relevante overwegingen zijn opgenomen. Bijvoorbeeld over het oordeel van het CBb dat een partij aannemelijk moet maken dat er in het concrete geval meer is dan enkel reputatieschade en waarop door de voorzieningenrechter een uitzondering is geformuleerd. Het betreft hier een overweging waar DNB en de AFM zich in publicatiezaken veelvuldig op beroepen. In weer een andere geheime uitspraak is geoordeeld dat met de publicatie een concreet belang wordt gediend, niet zijnde een van de doelen uit de wetsgeschiedenis. In weer een ander geval oordeelt de voorzieningenrechter op basis van bepaalde feiten en omstandigheden dat daardoor het belang van de toezichthouder bij snelle publicatie wordt gerelativeerd. Dit zijn slechts enkele voorbeelden van relevante overwegingen uit geheime uitspraken waar wij en de (advocaten van de) betrokken toezichthouders wél over beschikken, maar anderen niet.

Afrondende opmerkingen

Hoewel het begrijpelijk is dat uitspraken in procedures waarin de inzet nu juist is om publicatie te voorkomen niet op www.rechtspraak.nl worden gepubliceerd, moeten de nadelen daarvan niet worden onderschat. Geheime uitspraken leiden tot een ongelijke kennispositie tussen DNB en de AFM enerzijds en de financiële sector anderzijds, en tot een vertekend beeld van de kansen om met succes op te komen tegen een vroegtijdige publicatie. Reden genoeg om (opnieuw) te onderzoeken of die nadelen kunnen worden ondervangen op een manier die óók recht doet aan de belangen van de betrokken instelling. Wellicht biedt het soelaas om in voorkomende gevallen niet de volledige uitspraak te publiceren en daarbij te pogen de tot de instelling herleidbare gegevens te verwijderen, maar om te volstaan met een samenvatting van louter de relevante rechtsoverwegingen die voor de praktijk van belang zijn.