Meer DNB-handhaving op kapitaaleisen, maar krijgt de markt dan ook meer guidance?
Inleiding
Een groot deel van de financiële ondernemingen in Nederland moet ervoor zorgen dat hun aangehouden kapitaal voldoet aan de toepasselijke solvabiliteitseisen. Het is de taak van De Nederlandsche Bank (DNB) (en voor banken, de Europese Central Bank (ECB)) om hier toezicht op te houden. Indien nodig kan DNB de nakoming van deze solvabiliteitsregels afdwingen door middel van formele bestuursrechtelijke handhaving.
In de nabije toekomst gaat DNB vaker van deze formele handhavingsmiddelen gebruik maken. Sinds enkele jaren heeft zij een specifieke focus op de kapitaalkwaliteit, en informeert zij de markt over bepaalde aspecten van de kapitaaleisen die zij in de praktijk vaak mis ziet gaan (zie bijvoorbeeld ook onze volgende blogs/berichten). Zeer recentelijk heeft zij zelfs hierover een formeel handhavingsbeleid vastgesteld (zie ons eerdere nieuwsbericht hierover). Voortaan hanteert zij als uitgangspunt formele handhaving bij overtredingen: door DNB vastgestelde kapitaaltekorten resulteren dan direct in het opleggen van een last onder dwangsom. Maar terwijl DNB de handhavingsduimschroeven aandraait, blijft de precieze invulling van de kapitaaleisen voor veel instellingen nog erg lastig.
Over het algemeen zijn grotere instellingen zoals banken en verzekeraars goed bekend met deze wet- en regelgeving. Ook voor beleggingsondernemingen en fondsbeheerders geldt dat zij de afgelopen jaren in toenemende mate zijn gewezen op hun verplichtingen onder de kapitaaleisen, maar voor hen is de precieze invulling door DNB van de kapitaalregels vaak nog wel nieuw. Verder is er nog een grote groep instellingen die weliswaar weet dat hun kapitaal een bepaalde kwaliteit moet hebben en voldoende sterk moet zijn, maar voor wie niet altijd even duidelijk is wat daarvoor is vereist. Denk bijvoorbeeld aan betaalinstellingen, elektronischgeldinstellingen (egi’s), crowdfundingdienstverleners en aanbieders van cryptoactivadiensten (CASP’s). Dat is ook erg begrijpelijk aangezien de toepasselijke regels erg complex en vaak voor meerdere interpretaties vatbaar zijn.
De kapitaaleisen
De belangrijkste eisen voor de diverse financiële ondernemingen met betrekking tot het vereiste eigen vermogen (kapitaal) zijn neergelegd in o.a. artikel 3:53 en 3:57 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 50 e.v. Besluit prudentiële regels Wft (Bpr). Daarbij moet telkens het aanwezige eigen vermogen van de onderneming minimaal voldoen aan een specifiek voor die onderneming te berekenen vereist bedrag.
In deze blog gaat het nu specifiek om welke eigen vermogensbestanddelen kunnen worden meegenomen als aanwezig eigen vermogen. Voor alle financiële ondernemingen met een kapitaaleis moeten de eigen vermogensbestanddelen in ieder geval voldoen aan dezelfde vereisten om te kwalificeren als het sterkste (en meest verliesabsorberende) kapitaal. Dit wordt Common Equity Tier 1 (CET1) kapitaal genoemd. Het zijn juist deze specifieke regels die doorgaans de meeste belangrijke vragen oproepen.
De vereisten met betrekking tot dit CET1 kapitaal zijn te vinden in een EU-verordening, de Capital Requirements Regulation (CRR). In artikel 26 CRR wordt bepaald wat CET1 kapitaal is en uit welke posten op de passiva-zijde van de balans het moet bestaan. Dat is kort gezegd aandelenkapitaal en daarop gestort agio en vrij uitkeerbare winstreserves.
Artikel 28 CRR bevat vervolgens een aantal specifieke vereisten waaraan het aandelenkapitaal moet voldoen om (inclusief agio) te mogen worden aangemerkt als CET1 kapitaal. De vereisten uit artikel 26 en 28 CRR zijn niet altijd even duidelijk en multi-interpretabel. Juist voor de eerdergenoemde minder prudentieel-ervaren instellingen geldt daarom dat zij sterk afhankelijk zijn van de toelichtingen en interpretaties van DNB, voor zover DNB in haar toezicht en handhaving specifieke interpretaties hanteert. Dat is vooral problematisch als DNB zelf een interpretatie hanteert waarvoor de Europese Commissie (EC) of European Banking Authority (EBA) geen of een afwijkende interpretatie hebben, en instellingen dus niet kunnen volstaan met het raadplegen van EU-bronnen. Opmerkelijk is echter dat waar DNB bepaalde elementen uit artikel 26 en 28 CRR toelicht, zij dit vooral lijkt te doen in de vorm van losse, afzonderlijke interpretaties, doorgaans gepubliceerd op haar website als reactie op wat zij in haar toezichtspraktijk tegenkomt.
DNB interpreteert en legt uit, maar alomvattend guidance document ontbreekt
Zo publiceerde DNB vorig jaar een nieuwsbericht waarin zij instellingen aanspoorde hun intra-groepsvorderingen op aandeelhouders eens tegen het licht te houden. Aanleiding was dat DNB zag dat bij instellingen sprake was van directe financiering van kapitaalinstrumenten door hun aandeelhouders. Op grond van artikel 28(1)(b) CRR en artikel 8 Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 241/2014 (RTS Own Funds) kwalificeren kapitaalinstrumenten niet als CET1 kapitaal als de instelling de aandeelhouder financiert (met een lening of rekening-courant) en de instelling onvoldoende kan aantonen dat:
- de transactie at arm’s length is; en
- de aandeelhouder voor terugbetaling van rente en aflossing niet afhankelijk is van dividenduitkeringen of de verkoop van zijn belang.
In haar nieuwsbericht wijst DNB de markt op deze bepalingen. Verder maakte DNB duidelijk dat zij deze bepalingen zo uitlegt dat de afhankelijkheid van dividenden (zie criterium (ii)) al bestaat indien een instelling dividendrechten van aandeelhouders verrekent met een intra-groepsvordering op diezelfde aandeelhouder. Ook lichtte DNB toe wat de eventuele gevolgen waren indien vast komt te staan dat de instelling haar eigen kapitaalinstrumenten heeft laten financieren (namelijk dat het aandelenkapitaal en het daaraan verbonden agio niet als CET1 kapitaal wordt erkend tot de hoogte van de lening).
Een ander voorbeeld betreft DNB’s constatering dat bepaalde financiële ondernemingen dividend uitkeren vóór vaststelling van het resultaat door aandeelhouders en (voor zover vereist) vóór afgifte van de controleverklaring van de accountant. Door instellingen actief te wijzen op de consequenties – niet-vastgestelde winst telt niet mee als CET1 maar wordt juist afgetrokken van het aanwezige CET1 kapitaal – hoopt DNB te voorkomen dat financiële ondernemingen door een tussentijdse dividenduitkering een kapitaaltekort krijgen.
Ik veronderstel dat instellingen dit soort DNB-guidance en interpretaties ten zeerste toejuichen. Maar wordt het niet tijd dat DNB een alomvattend overzicht publiceert, waarin zij aan instellingen concreet uitlegt wat haar verwachtingen zijn bij de invulling van het CET1 kapitaal? Juist nu DNB heeft aangekondigd harder op te treden tegen kapitaaltekorten zou het evenwichtig zijn als zij haar eigen toezicht ook voorspelbaarder maakt.
In dat kader zet DNB hier en daar al stappen in de goede richting. Denk bijvoorbeeld aan de publiekelijk beschikbare slides waarin DNB aandachtspunten geeft over kwaliteitseisen voor kapitaalinstrumenten of de aanbevelingen in het kader van de kapitaalonderzoeken. Die zijn erg nuttig, het nadeel is dat die aandachtspunten alleen zijn toegespitst op kapitaaleisen voor beleggingsondernemingen en fondsbeheerders. En ook hier geldt dat het losse, gefragmenteerde uitlatingen zijn. Wat financiële ondernemingen in onze ervaring voor de voorspelbaarheid juist nodig hebben is één coherent en volledig overzicht van de door DNB gehanteerde uitleg/interpretaties ten aanzien van de verschillende eisen voor CET1 kapitaal.
Nog meer vragen rondom CET1 kwaliteitseisen CRR
Zo een totaaloverzicht is broodnodig, want er zijn nog voldoende onduidelijkheden rondom de kwaliteit van het aan te houden CET1 kapitaal weg te nemen. Zeker waar het gaat om de kwaliteitseisen die artikel 28 CRR aan aandeelinstrumenten stelt. Aandelenkapitaal en agio worden immers alleen tot het aanwezige CET1 kapitaal gerekend indien is voldaan aan elk van de specifieke vereisten uit artikel 28 CRR, die op onderdelen multi-interpretabel zijn, en waarover maar weinig concrete EU-uitleg beschikbaar is. Daar komt bij dat DNB via artikel 79a CRR verder kan (en zelfs moet) kijken dan alleen de juridische werkelijkheid en aandacht moet besteden aan de materiële en economische voorwaarden en situatie. Dat kan tot onverwacht grote gevolgen leiden:
- Zo vereist artikel 28(1)(h) CRR dat geen sprake mag zijn van een verplichting voor de instelling om dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders te verrichten. Die verplichting hoeft niet alleen te volgen uit het bestaan van een tussen de aandeelhouder en instelling gesloten overeenkomst. Zo kan het gebeuren dat een op aandeelhoudersniveau genomen besluit – bijvoorbeeld het besluit van de aandeelhouder om een financiering aan te gaan (zoals in het kader van een overname) – volgens DNB op de instelling een oneigenlijke druk kan leggen om dividenden aan haar aandeelhouder uit te keren – óók als tussen de instelling en de aandeelhouder geen juridische verplichting bestaat om dividenden uit te keren. Het ultieme risico in de praktijk is dat DNB dan vindt dat de facto een verplichting voor de instelling bestaat om dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders te verrichten en het gestorte aandelenkapitaal en daaraan verbonden agio diskwalificeert waardoor het niet tot het CET1 kapitaal wordt gerekend. Met wie en onder welke voorwaarden aandeelhouders overeenkomsten aangaan is voor een instelling lang niet altijd zichtbaar, ook heeft zij maar marginaal invloed op de besluitvorming. Het is echter wel de instelling die zich geconfronteerd ziet met de eventuele overtreding en het handhavingsrisico indien DNB het CET1 kapitaal diskwalificeert.
- Ook ten aanzien van (liquidatie)preferentie in afspraken tussen aandeelhouders bestaat onduidelijkheid over DNB’s exacte interpretatie. Kort samengevat bepaalt artikel 28(1)(h) – (j) CRR dat kapitaalinstrumenten bij liquidatie een vordering geven op de resterende activa naar rato van het uitgegeven bedrag, zonder enige preferentie. Aandeelhoudersovereenkomsten die bijvoorbeeld voorzien in een liquidatiepreferentie, waarbij bepaalde aandeelhouders bij liquidatie eerder of meer ontvangen dan anderen, kunnen daarmee op gespannen voet staan met de CET1-kwalificatie. In de praktijk komen dergelijke afspraken echter veelvuldig voor – zeker bij venture capital financieringen (zie ons eerdere blog hierover) – maar het is voor instellingen lang niet altijd duidelijk waar de grens precies ligt.
Nog los van eventuele kapitaaleisen voor financiële holdings (zie over dit onderwerp ons eerdere blog) en geconsolideerde eisen (zie een eerder artikel), zijn er zo nog voldoende andere elementen te benoemen waarvan DNB’s uitleg voor veel instellingen op voorhand niet duidelijk is. Denk bijvoorbeeld aan de uitleg van de slotzin van artikel 26 (1) CRR (het onbeperkt en onmiddellijk opvangen van verliezen), de aftrekposten uit artikel 36 CRR, en de invloed van call- en putopties op het aangehouden kapitaal.
Wij zien dan ook regelmatig dat instellingen noch hun aandeelhouders zich bewust zijn van de hierboven vermelde risico’s, terwijl de gevolgen aanzienlijk zijn (diskwalificatie van CET1 kapitaal leidt tot kapitaaltekort, waardoor herstelmaatregelen zoals kapitaalinjecties nodig zijn). DNB zou er dan ook goed aan doen uit te leggen welke omstandigheden zouden kunnen leiden tot oneigenlijke dividenddruk. In de afgelopen jaren heeft de EBA al eens een poging gedaan door middel van de publicatie van een rapport, maar het is niet geheel duidelijk of DNB ook deze uitleg altijd één op één volgt, en zich ook daartoe beperkt.
Tot slot
De voorgaande onderwerpen zijn allemaal punten waarop nadere toelichting van DNB zeer gewenst is. Dat DNB goed in staat is om instellingen verder op weg te helpen bij het invullen van de kapitaaleisen staat bovendien buiten kijf. De handreiking die DNB in 2024 circuleerde over de berekening van de vastekosteneis voor beleggingsondernemingen is daar een goed voorbeeld van. Er is geen reden waarom DNB dit niet ook voor de CET1-kwaliteitseisen kan doen, op een manier die in lijn is met het harmoniserende karakter van de CRR en uitleg die de EBA en de Europese Commissie hierover hebben gegeven.
Dat DNB de markt voorbereidt op striktere handhaving en om die reden aanspoort om nu alvast de kapitaalplanning intern te monitoren, is dan ook toe te juichen. Maar handhaving zou ook gepaard moeten gaan met een grote mate van voorspelbaarheid. En juist op dit punt valt voor DNB, en de financiële ondernemingen, nog winst te behalen. Winst moet immers voldoende bestendig zijn om mee te mogen tellen.