Vertraagde besluitvorming door de toezichthouder: welke oplossingen biedt de wet?

Termijnen voor instellingen en termijnen voor DNB/AFM

Het financiële toezichtrecht dwingt er vaak toe dat een onder toezicht staande instelling een zekere handeling binnen een bepaalde termijn verricht. Gedacht kan worden aan de periodieke financiële rapportages, de transactierapportage voor (bank)beleggingsondernemingen, het melden van ongebruikelijke transacties in de zin van de Wwft, het melden van incidenten en het afhandelen van klachten.

Toezichthouders DNB en de AFM leggen niet zelden sancties op indien instellingen de deadline niet halen. Dan wordt voor instellingen een andere termijn belangrijk, namelijk de, in beginsel, 6-weken termijn om tegen de opgelegde sanctie (al dan niet eerst pro-forma) bezwaar te maken. Deze bezwaartermijn geldt overigens ook indien de instelling bezwaar wil maken tegen andersoortige besluiten van de toezichthouder, zoals een afwijzing – of, soms gebeurt dat: toewijzing – van een vergunningaanvraag. Tijdige indiening van het bezwaarschrift is essentieel; te laat ingediende bezwaarschriften kunnen namelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.

Niet alleen de sector, maar ook DNB en de AFM moeten zich houden aan verschillende wettelijke termijnen. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen (beslis)termijnen die uit de specifieke toezichtwetten en Europese verordeningen voortvloeien en (beslis)termijnen die volgen uit in de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

 

• Voorbeelden van de eerste categorie zijn termijnen waarbinnen een toezichthouder moet besluiten omtrent een vergunningaanvraag, registratie-aanvraag, een aanvraag voor een ontheffing, een aanvraag tot goedkeuring van een (mede)beleidsbepaler of RvC-lid, een aanvraag tot het geven van een verklaring van geen bezwaar (vvgb) voor het verwerven van een gekwalificeerde deelneming of een aanvraag tot goedkeuring van een prospectus. Deze termijnen zijn terug te vinden in onder meer de Wft, de Wwft, de Wtt 2018, het BGfo, het Bpr en de Prospectusverordening.

 

• Voorbeelden van de tweede categorie zijn de termijnen voor de beslissing omtrent het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het beslissen op een door een instelling ingediend bezwaar tegen een besluit van de toezichthouder.

 

In de praktijk zien we regelmatig dat DNB en de AFM niet binnen de geldende wettelijke termijn beslissen. Dit geldt voor zowel de hiervoor genoemde aanvragen als voor de hiervoor genoemde boetebeslissingen en beslissingen op bezwaar. Opvallend, maar dus tegelijkertijd in lijn met onze praktijkervaringen, is de passage in een brief van de Minister van Financiën van 30 november 2020 over de lange doorlooptijden bij DNB als het gaat om boetes, dwangsommen en bezwaarprocedures:

“Als gevolg van de intensivering op integriteitstoezicht, complexe (internationale) wet- en regelgeving en de publicatieplicht zijn de doorlooptijden bij boetes, dwangsommen en bezwaar langer dan wenselijk wordt geacht en overstijgen deze in een aantal gevallen zelfs de wettelijke termijn. Om doorlooptijden te kunnen reduceren is een uitbreiding van de capaciteit voor juridische zaken bij DNB noodzakelijk.”

Dat deze vertraagde besluitvorming zijdens DNB zich in de praktijk nota bene ook voordoet in zaken waarin DNB de instelling heeft beboet voor overschrijding van een wettelijke termijn, maakt het extra opvallend (en wrang voor de betrokken instellingen nu, omgekeerd, een instelling die een beroep doet op een capaciteitsgebrek bij de toezichthouder op weinig begrip hoeft te rekenen). Aldus neemt DNB instellingen wel de maat als het aankomt op het halen van termijnen en verbindt zij daar in voorkomende gevallen ook stevige consequenties aan, terwijl zij aan de andere kant niet voorkomt dat zij zelf wettelijke deadlines overschrijdt. Het spreekwoord quod licet Iovi non licet bovi lijkt hier toepasselijk, maar zou niet op mogen gaan omdat ook DNB (en de AFM) zich aan de wet heeft te houden.

Wat kan je doen tegen vertraagde besluitvorming door DNB/AFM?

Het behoeft geen betoog dat vertraagde besluitvorming aan de zijde van de toezichthouder in uiteenlopende situaties en om verschillende redenen al snel onwenselijk of zelfs (zeer) schadelijk kan zijn voor de betrokken instelling (en/of diens (kandidaat-) aandeelhouders en beleidsbepalers). De vraag is dan ook ten eerste hoe een instelling vertraging kan voorkomen. De instelling heeft daar tot op zekere hoogte zelf invloed op, in het bijzonder waar het gaat om een aanvraag, zoals een vergunning- of vvgb-aanvraag. Mijn kantoorgenoot Marijke Kuilman schreef hierover onlangs een blog met tips.

In situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van bezwaar tegen een opgelegde sanctie, of in situaties waarin een complete aanvraag is ingediend en een tijdige beslissing van de toezichthouder niettemin uitblijft, is de vraag hoe verdere vertraging zoveel mogelijk kan worden beperkt. Een instelling zal om begrijpelijke redenen veelal neigen naar het bewandelen van meer informele routes om de toezichthouder tot spoedige besluitvorming aan te zetten, temeer als sprake is van een aanvraag die het startschot is voor een doorlopende toezichtrelatie. Toch is het goed te benoemen dat de wet ook in een formele route voorziet, waar ook instellingen in de financiële sector gebruik van kunnen maken. Het gaat om de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, die is opgenomen in de Awb. Deze wet bestaat uit twee componenten:

 

1. een regeling op grond waarvan het bestuursorgaan (DNB/AFM) een dwangsom verschuldigd is voor iedere dag dat de beslissing uitblijft terwijl die beslissing er al had moeten zijn; en

 

2. een regeling op grond waarvan direct beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld tegen het niet-tijdig beslissen door het bestuursorgaan.

Het werkt als volgt. Vanaf het moment dat de termijn voor het nemen van een beslissing op een aanvraag of een ingesteld bezwaar is verstreken, kan de instelling (en eventuele andere belanghebbenden) de toezichthouder schriftelijk in gebreke stellen. Blijft het besluit ook dan uit dan verbeurt de toezichthouder, maar pas na 14 dagen, dwangsommen voor elke dag dat het geen beslissing neemt, met een maximum van 42 dagen en een maximaal te verbeuren dwangsom van EUR 1.442,-. Vanaf 14 dagen na de ingebrekestelling kan ook (direct) beroep worden ingesteld bij de Afdeling Bestuursrecht van de Rechtbank Rotterdam (en in sommige gevallen bij het CBb) tegen het niet-tijdig nemen van een besluit. De bestuursrechter behandelt het beroep in beginsel zonder zitting en binnen acht weken. Indien het beroep gegrond wordt verklaard, wordt in de uitspraak bepaald binnen welke termijn de toezichthouder alsnog moet beslissen. De wet schrijft voor dat de bestuursrechter dan een nieuwe dwangsom aan de uitspraak verbindt (in de regel EUR 100,- per dag, met een maximum van EUR 15.000,-), die de toezichthouder verbeurt als niet binnen de in de uitspraak vastgestelde termijn alsnog wordt beslist. Die beslistermijn is op grond van de wet twee weken, maar in bijzondere gevallen kan de bestuursrechter ook een langere termijn vaststellen, bijvoorbeeld indien sprake is van ongewoon complexe besluiten.

Beslissing om een boete op te leggen

Ook de beslissing van een toezichthouder om een boete op te leggen is aan een termijn gebonden. De Awb bepaalt namelijk dat indien van de beboetbare overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen 13 weken na de datum van dat rapport dient te beslissen of een boete wordt opgelegd. In de praktijk wordt ook deze termijn vaak niet gehaald door de toezichthouder, waardoor een instelling (of feitelijk leidinggever) lange tijd in onzekerheid kan verkeren. Het is echter niet zo dat na het verstrijken van de 13-weken termijn geen boete meer kan worden opgelegd, nu het slechts een zogeheten ‘termijn van orde’ betreft. Het betekent wél, zo volgt ook uit de memorie van toelichting bij de Awb (p. 150) en de rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 februari 2020) dat de overschrijding van deze termijn kan leiden tot een verlaging van de boete.

Resumerend

Zoals toezichthouders het (terecht) belangrijk vinden dat instellingen zich aan de wet houden, zo is het ook belangrijk dat toezichthouders de wet naleven. In de praktijk gebeurt dat echter lang niet altijd. Het is daarom toe te juichen dat instellingen met de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig-beslissen een rechtsmiddel hebben om toezichthouders aan te spreken op het niet halen van wettelijke deadlines. Ook is het positief dat de wetgever en de rechtspraak sturen op verlaging van boetebedragen ingeval een boetebesluit (fors) te laat is genomen.

Tegelijkertijd hebben we in onze praktijk – in het kader van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig-beslissen – moeten constateren dat ook het in gebreke stellen van een toezichthouder, en zelfs het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak met daarin een uiterste beslistermijn waarbinnen de toezichthouder zijn ei moet hebben gelegd, niet per definitie betekent dat een toezichthouder dan wel spoedig(er) beslist. Dat daarbij een rol speelt dat de hiervoor genoemde dwangsombedragen relatief laag zijn en daarom (te) weinig indruk maken, valt niet uit te sluiten. Een verhoging van de te verbeuren dwangsommen leidt tot een extra financiële prikkel voor de toezichthouder om tijdig te beslissen en zou daarom kunnen bijdragen aan snellere besluitvorming. Wellicht tijd voor invoering van het draagkrachtbeginsel voor dwangsommen aan toezichthouders?

Alternatief zou kunnen worden nagedacht over een bredere toepassing van de ‘wie zwijgt stemt toe’ bepaling (of, juridischer: de ‘lex silencio positivo’) in het financiële toezichtrecht. De Awb biedt daarvoor al een regeling, maar die geldt alleen als die in de bijzondere wet (zoals de Wft) van toepassing is verklaard. Tot op heden heeft de wetgever dat bij mijn weten binnen het financiële toezichtrecht alleen gedaan in het kader van vvgb-aanvragen, zie artikel 1:106d Wft:

“Indien de Nederlandsche Bank of de Europese Centrale Bank de aanvraag niet binnen de beslistermijn […] heeft afgewezen, wordt de verklaring van geen bezwaar geacht te zijn verleend.”

De wetgever heeft dat overigens niet geheel op eigen initiatief gedaan: de lex silencio positivo bij vvgb-aanvragen volgt uit Europese richtlijnen. Dat brengt mij op mijn laatste punt: in een aantal gevallen is vooral de Europese wetgever aan zet voor een bredere toepassing van deze bepaling, nu bijvoorbeeld ook de procedure voor vergunningaanvragen voor de meeste type instellingen in Europese richtlijnen is uitgewerkt.

Wordt (hopelijk binnen een redelijke termijn) vervolgd!