Wanneer rust er op de CASP zelf een verplichting om een MiCAR whitepaper te publiceren?
Verordening (EU) 2023/1114 betreffende cryptoactivamarkten (MiCAR) stelt strikte eisen aan het aanbieden en het verhandelen van cryptoactiva in de Europese Unie. In veel gevallen is daarvoor de publicatie van een (MiCAR) whitepaper vereist. Deze verplichting rust in principe op de persoon die cryptoactiva wil aanbieden aan het publiek of een verzoek doet tot toelating tot de handel binnen de EU. In een aantal gevallen komt deze verplichting op de crypto-asset service provider (CASP) te rusten die een cryptoactivum betrekt in zijn dienstverlening.
Ik bespreek drie situaties waar dit mogelijk een rol kan spelen: 1) CASPs die een handelsplatform exploiteren, 2) CASPs die zelf cryptoactiva aanbieden aan het publiek, en 3) CASPs die een hyperlink naar een whitepaper moeten verstrekken.
CASPs die een handelsplatform exploiteren
Een CASP die een handelsplatform exploiteert kan te maken krijgen met extra verplichtingen voor zover hij op eigen initiatief een cryptoactivum wil toelaten tot het handelsplatform en er nog geen (MiCAR) whitepaper beschikbaar is.
Cryptoactiva anders dan ARTs en EMTs
Als hoofdregel geldt dat een persoon niet mag verzoeken om toelating tot de handel binnen de EU van cryptoactiva anders dan ARTs en EMTs tenzij er een whitepaper is gepubliceerd.[1] Indien een CASP die een handelsplatform exploiteert echter op eigen initiatief een cryptoactivum wil toelaten tot het handelsplatform en er onder MiCAR nog geen whitepaper is gepubliceerd terwijl dit wel vereist is, komt de verplichting om dit whitepaper te publiceren te rusten op de CASP zelf.[2]
Voor CASPs die een handelsplatform exploiteren is dit uiteraard een ingrijpende bepaling, nu er niet voor ieder cryptoactivum een whitepaper beschikbaar wordt gesteld dat voldoet aan de vereisten van MiCAR. Op dit moment geldt er nog een overgangsperiode. Dit houdt in dat voor cryptoactiva anders dan ARTs en EMTs die reeds voor 30 december 2024 tot de handel zijn toegelaten geldt dat het handelsplatform pas uiterlijk op 31 december 2027 moet zorgen dat er een whitepaper beschikbaar is. Handelsplatformen hebben dus voor veel cryptoactiva anders dan ARTs en EMTs nog even de tijd om aan deze verplichting te voldoen.
ARTs en EMTs
Ondanks dat er voor ARTs en EMTs geen vergelijkbare wettelijke bepaling is opgenomen in MiCAR heeft de Europese Commissie (EC) bevestigd dat CASPs die een handelsplatform exploiteren in dezelfde situatie worden gezien als de partij die een verzoek doet tot toelating tot de handel binnen de EU:
“In particular, operators of trading platforms for crypto-assets that list ARTs or EMTs for which the issuer has not been authorised under MiCA are to be considered as persons seeking admission to trading on the own initiative of the operator under Articles 16(1) or Article 48(1).”[3]
Voor handelsplatformen die op eigen initiatief bepaalde EMTs en ARTs toelaten zonder dat de uitgever over de juiste vergunning beschikt om deze tokens onder MiCAR uit te geven, geldt daarbij dat zij niet alleen zelf het whitepaper moeten publiceren maar ook zelf over de juiste vergunning moeten beschikken. Het zal voor handelsplatformen daarom lastig zijn om aan deze verplichtingen te voldoen in het kader van dergelijke cryptoactiva. In de praktijk betekent dit dat handelsplatformen EMTs en ARTs die niet MiCAR compliant zijn niet meer beschikbaar mogen stellen op het handelsplatform.[4]
CASPs die zelf cryptoactiva aanbieden aan het publiek
Ook andere CASPs dan handelsplatformen kunnen te maken krijgen met de verplichting om een (MiCAR) whitepaper te publiceren. Dit is het geval indien de CASP zelf wordt gezien als aanbieder en dus cryptoactiva aanbiedt aan het publiek in de zin van artikel 4(1) MiCAR.
Er is sprake van een aanbieding aan het publiek indien een CASP een tot personen gerichte mededeling doet waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden cryptoactiva wordt verstrekt om (potentiële) beleggers in staat te stellen te beslissen of zij die cryptoactiva al dan niet willen aankopen.[5] De vorm of het middel maakt daarbij niet uit.
De EC heeft in een Q&A aangegeven dat voor een CASP per geval moet worden beoordeeld of er sprake is van een aanbieding aan het publiek. De EC geeft daarbij als voorbeeld aan dat CASPs die wisseldiensten aanbieden, betrokken zijn bij het ontvangen en doorgeven van orders of orders uitvoeren, kunnen worden beschouwd als aanbieder wanneer zij in het kader van hun dienstverlening reclame maken of adverteren voor een specifiek cryptoactivum.[6]
Voorbeelden van gevallen waarbij een CASP dus wordt gezien als aanbieder zijn:
- Uitgelichte vermeldingen van specifieke cryptoactiva op de website of in de app van de CASP
- Marketingcampagnes gericht op specifieke cryptoactiva
- Educatief materiaal dat bepaalde cryptoactiva aanprijst of in een positief daglicht stelt
- Kortingen gekoppeld aan bepaalde cryptoactiva
- Nieuwsbrieven of pushmeldingen die bepaalde cryptoactiva promoten
Het enkel verlenen van cryptoactivadiensten zonder daarbij een cryptoactivum te promoten zal naar verwachting niet snel als aanbieding aan het publiek worden gekwalificeerd. De grens ligt daar waar de CASP een actieve rol speelt in het onder de aandacht brengen van het cryptoactivum bij (potentiële) klanten. Zodra dat het geval is, ligt de drempel echter bijzonder laag en zal dit al snel als aanbieden worden gekwalificeerd.
Overige CASPs die een hyperlink naar een whitepaper moeten verstrekken
Tot slot zijn CASPs wanneer zij een handelsplatform voor cryptoactiva exploiteren, cryptoactiva omwisselen voor geldmiddelen of voor andere cryptoactiva, advies verlenen over cryptoactiva of cryptoactivaportefeuilles beheren, verplicht hun cliënten hyperlinks te verstrekken naar alle whitepapers betreffende de cryptoactiva waarvoor zij die diensten aanbieden.[7]
De vraag bestond wat dit betekent voor cryptoactiva waarvoor geen whitepaper beschikbaar is en waarbij de situaties 1) en 2) zich niet voordoen. In een ESMA Q&A is nu bevestigd dat de betreffende CASP in dat geval geen whitepaper hoeft te verstrekken en dus ook niet zelf hoeft over te gaan tot het opstellen daarvan:
“Finally, the other CASPs referenced in Article 66(3) must only publish hyperlinks to any existing (registered) white papers. Where there are no such white papers, they do not have the responsibility to ensure they are produced.”[8]
Wat betekent dit concreet voor CASPs?
Een handelsplatform moet dus altijd nagaan of er een (MiCAR) whitepaper is gepubliceerd voor een cryptoactivum anders dan een ART of EMT dat wordt toegelaten op het platform. De link naar het whitepaper moet worden verstrekt aan de cliënt. Indien dit whitepaper niet beschikbaar is, komt de verplichting om het whitepaper te publiceren op de CASP zelf te rusten (en gelden er mogelijk aanvullende verplichtingen). Voor cryptoactiva die geen ARTs of EMTs zijn, kan het handelsplatform mogelijk wel gebruik maken van de overgangsperiode die geldt tot en met 30 december 2027. Gezien de vergaande verplichtingen voor ARTs en EMTs kan een handelsplatform in de praktijk geen ARTs en EMTs beschikbaar stellen die niet MiCAR compliant zijn. Deze verplichting geldt nu al en hiervoor is geen overgangsperiode beschikbaar.
Voor andere CASPs geldt dat, zolang de CASP zelf niet wordt gezien als de aanbieder van een cryptoactivum, de CASP enkel een hyperlink moet verstrekken aan de cliënt in het kader van cryptoactivadiensten waarbij het cryptoactivum betrokken is. Is er geen whitepaper beschikbaar, dan hoeft de CASP (niet zijnde een handelsplatform) zelf ook geen whitepaper op te stellen.
[1] Artikel 5 (1) MiCAR. Andere verplichtingen die rusten op deze persoon worden ook beschreven in dit artikel, zoals de verplichting tot het doen van een kennisgeving.
[2] Artikel 5 (2) MiCAR.
[4] Zie ook ESMA’s public statement “On the provision of certain crypto-asset services in relation to non-MiCA compliant ARTs and EMTs”(ESMA75-223375936-6099) (link).
[5] Artikel 3 (12) MiCAR.
[6] ESMA_QA_2404 (link). De Q&A ziet overigens specifiek op ARTs en EMTs, maar deze uitleg kan uiteraard ook betrekking hebben op andere cryptoactiva dan ARTs en EMTs.
[7] Artikel 66 (3) MiCAR.