Witwasboetes van de AFM en DNB. Geen handhavingspaniek, maar zijn ze wel evenredig?

In de NRC-rubriek de rechtsstaat van zaterdag 5 december jl., over de toeslagenaffaire, las ik in de context van het evenredigheidsbeginsel over ‘argumentatieve acrobatiek’ en ‘handhavingspaniek’. Termen die ik graag zelf had bedacht.

Nu zal ik niet beweren dat bij witwasboetes van DNB en de AFM ook sprake is van handhavingspaniek. DNB en de AFM zijn daar ook de organisaties niet naar. Wel kan ik begrijpen dat er marktpartijen zijn die menen dat ook deze boetes op gespannen voet staan met basale notities van evenredigheid. En wellicht – maar dat zou je ook als compliment kunnen beschouwen – is enige lenigheid bij het motiveren van boetebesluiten deze toezichthouders ook niet vreemd.

Feit is in ieder geval dat DNB en de AFM hun handhavingsinspanningen de laatste jaren sterk hebben opgevoerd waar het anti-witwasregelgeving betreft, zoals die is neergeslagen in bijvoorbeeld de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), de Sanctiewet 1977, de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). Het stramien daarbij is vrijwel steeds hetzelfde. Eerst wordt (thema)onderzoek gedaan, waarna – maar dat kan even duren – herstelmaatregelen zoals een aanwijzing of last onder dwangsom worden opgelegd. Later – ook dat kan weer even duren – volgen dan de boetes. Deze handhavingsdrift van DNB en de AFM treft steeds meer onder toezicht staande instellingen. Van banken tot trustkantoren en van beleggingsondernemingen tot betaalinstellingen.

Veel van deze instellingen zien inmiddels een fors deel van hun budget opgaan aan omvangrijke herstelprogramma’s. Hoewel de daaraan ten grondslag liggende aanwijzingen en lasten onder dwangsom ook allerlei interessante rechtsvragen met zich brengen, niet in de laatste plaats uit oogpunt van proportionaliteit, vestig ik hier de aandacht op de boetes en dan met name die van DNB. Deze boetes, zo blijkt inmiddels[1], zijn zeer fors en slaan een aanvullende en substantiële bres in de vermogenspositie van de desbetreffende instelling. Dat komt ook doordat imperatieve, en steeds hogere, basisbedragen gelden en het veelal niet beperkt blijft tot één boete. Daarbij noteer ik dat DNB, anders dan de AFM[2], geen boetebeleid kent dat erin voorziet dat aan kleine of middelgrote instellingen slechts een deel van het basisbedrag in rekening wordt gebracht. Dat is des te opvallend nu AFM en DNB wel een gezamenlijk handhavingsbeleid kennen en ook voor het overige vaak eensgezind optrekken. Overigens kunnen DNB en de AFM er (vaak) ook voor kiezen om het boetebedrag te koppelen aan het door de boeteling met de overtreding verkregen voordeel of de behaalde omzet.

Veel marktpartijen ervaren met name de boetes als unfair en disproportioneel. Dat komt omdat boetes per definitie betrekking hebben op het verleden en juist in dat opzicht de schoen wringt. Natuurlijk heeft DNB er in dat verleden ook wel op gewezen dat naleving van anti-witwasregelgeving belangrijk is en dat financiële instellingen hun rol als poortwachter serieus dienen te nemen. En natuurlijk zijn hierover ook wel leidraden opgesteld en is daar aandacht voor gevraagd in nieuwsbrieven. Maar DNB lijkt lastig te kunnen volhouden dat in het verleden serieus werk is gemaakt van het, zoals zij dat zelf graag noemt, inscherpen van de anti-witwasnorm bij onder toezicht staande instellingen. Cliënten wijzen er daarbij uni sono op dat deze normen – zoals overigens vaak ook de SIRA – in de voorbije jaren nauwelijks een onderwerp van gesprek waren tijdens periodieke of andere toezichtsgesprekken. Reparatoire maatregelen wegens het niet naleven van de anti-witwasregelgeving of het niet hebben van een correcte SIRA waren in die tijd zeldzaam.

Tegen die achtergrond valt te begrijpen dat instellingen er enige moeite mee hebben om nu zo hard afgerekend te worden op het verleden. Lastig verteerbaar daarbij zijn bijvoorbeeld ook passages in boetebesluiten die benadrukken hoe allesoverheersend belangrijk het is dat ieder klantdossier tot op het kleinste detail op orde is en, vooral, was. Deze instellingen kunnen er doorgaans (maar binnen zekere grenzen) begrip voor hebben dat DNB de bakens zelf enige tijd geleden heeft verzet én van hen verlangt dat nu ook te doen. Ze zijn ook bereid om daar substantiële middelen voor vrij te maken. Maar om ook nog eens hoge geldboetes te krijgen voor het verleden wordt door veel instellingen als te gortig ervaren. Tot dusver lijkt DNB die boetes echter te handhaven, ook na heroverweging in bezwaar. Het zal daarom aankomen op de bestuursrechter om tot aanvaardbare en proportionele straffen te komen. Mijn verwachting is dat die bestuursrechter het daar steeds drukker mee zal krijgen.

Ik wijs op nog een tweede bijzonderheid die witwasboetes van DNB kenmerken: de irrelevantie of het risico waartegen de regelgeving beoogt te beschermen zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Relevant volgens DNB is bijvoorbeeld slechts, óf de UBO correct is geïdentificeerd, niet of het nalaten daarvan tot witwassen heeft geleid. Ik vind dat gek. Uiteraard niet met het oog op de vraag of sprake is geweest van wetsovertreding, maar wel bij het bepalen van de ernst daarvan en, aldus, bij het vaststellen van de boetehoogte. Ik geef daarbij een aan het strafrecht ontleend voorbeeld. De bromfietser die door het rode licht rijdt zonder daarbij ongelukken te veroorzaken moet rekening houden met een boete van plusminus EUR 160,-. De bromfietser die exact dezelfde overtreding van de Wegenverkeerswet begaat, maar daarbij zwaar letsel veroorzaakt kan gevangenisstraf niet uitsluiten.

Er zijn ook andere voorbeelden uit het strafrecht, én uit de boetepraktijk van DNB en de AFM zelf maar dan buiten de anti-witwassfeer, waarbij de hoogte van de straf steeds óók afhankelijk is van het gevolg dat de overtreding had. Mij lijkt dat zelfs een fundamenteel uitgangspunt van evenredigheid. Te begrijpen valt uiteraard dat dit gevolg in het ene geval zwaarder weegt dan in het andere. En de Wegenverkeerswet is natuurlijk ook niet hetzelfde als de Wwft. Onredelijk en disproportioneel lijkt mij evenwel om volledig te abstraheren van de gevolgen die de wetsovertreding heeft gehad. Ik zie nog niet in waarom dat bij witwasboetes anders zou liggen. Ook op dit punt lijkt het er vooralsnog op dat boetelingen het zullen moeten hebben van de bestuursrechter, die dan hopelijk voor hen wél met een schuin oog naar strafrechtelijke jurisprudentie en beginselen zal willen kijken.

Intussen heeft de Afdeling Juridische Zaken van DNB het om redenen die gelet op vorengaande niet kunnen verbazen druk gekregen met de behandeling van bezwaarschriften en het begeleiden van daarop volgende beroepsprocedures. Te druk zelfs. Uit het onlangs gepubliceerde ‘Kostenkader DNB 2021-2024’ valt op te maken dat DNB dat als probleem erkent en nu wil tackelen door nog weer meer mensen aan te nemen:

 “Als gevolg van de intensivering op integriteitstoezicht, complexe (internationale) wet- en regelgeving en de publicatieplicht zijn de doorlooptijden bij boetes, dwangsommen en bezwaar langer dan wenselijk wordt geacht en overstijgen deze in een aantal gevallen zelfs de wettelijke termijn. Om doorlooptijden te kunnen reduceren is een uitbreiding van de capaciteit voor juridische zaken bij DNB noodzakelijk.”

Ik zie een alternatieve, simpelere oplossing: breng de boetes en dwangsommen, al was het maar in bezwaar, terug tot redelijker proporties. Dáár is geen argumentatieve acrobatiek voor nodig en het zou het rechterlijk apparaat bovendien ontlasten.

[1] Omdat tegen vrijwel alle van deze boetebesluiten nog bezwaar en beroep loopt zijn ze vaak nog niet openbaar gemaakt, terwijl voor met name Wwft-boetes die op een verder in het verleden gelegen periode zien geldt dat ze überhaupt niet openbaar mogen worden gemaakt.

[2] Zie de draagkrachttabel zoals opgenomen in het op de website van de AFM gepubliceerde Boetetoemetingsbeleid, waaruit bijvoorbeeld blijkt dat (heel) kleine instellingen slechts 5%, respectievelijk 10% van het basisbedrag zijn verschuldigd.