A slam bunq?

In zaken waarin wij als advocaten optreden wordt de uitspraak niet vaak uitgesproken met een draaiende NOS-camera. Onze cliënten worden lang niet allemaal publiekelijk de hemel in geprezen, tot aan de kwalificatie “held van het jaar” toe[1]. En zelf ik heb ook wel eens minder complimenten gekregen dan de voorbije dagen. Kortom, deze (korte) blog is gewijd aan de recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) in de bunq-zaak. Een zaak waar ik samen met mijn collega Laurens Hillen de afgelopen jaren nogal wat tijd en energie in heb gestoken. Deze blog is dus ook een cooling down.

Nu is het uiteraard niet aan behandelend advocaten om hun ‘eigen’ uitspraken van inhoudelijk commentaar te voorzien. Dat zal ik dan ook niet doen. En dat hoeft ook niet, want zelfs op deze heel korte termijn zijn er al de nodige ‘annotaties’ geschreven. Bijvoorbeeld door allerlei advocaten, die ten behoeve van hun cliënten (en lopende procedures) snel lessen hebben getrokken uit de uitspraak van het College. Maar ook journalisten hebben zich niet onbetuigd gelaten. Er verschenen uitgebreide analyses en commentaren onder koppen als “Bunq wint zaak tegen DNB over innovatie in witwasscreening” (NRC), “Witwasaanpak DNB op de schop door sof in Bunq-zaak” (Telegraaf) en zelfs: “Historisch hard oordeel rechter over witwasaanpak DNB in Bunq-zaak” (Financieele Dagblad).

Zou alleen op deze publicaties worden afgegaan dan is de uitspraak van het College een, wat basketballers noemen, slam dunk. Maar is dat terecht? En hoeveel punten zou die bunq dan opleveren? Zeker is dat het College in deze zaak in hoogste en laatste instantie een eindoordeel heeft uitgesproken. In die zin en in zoverre is deze zaak voor bunq nu klaar. Daarbij is ook duidelijk dat de door DNB gegeven aanwijzing op meerdere fundamentele onderdelen is gesneuveld, waaronder het belangrijke onderdeel dat zag op het vaststellen van doel en aard van de ‘zakelijke relatie’. In het kielzog daarvan sneuvelde ook het onderdeel met betrekking tot het transactiemonitoringssysteem van bunq en het onderdeel over het beleid, de procedures en de maatregelen van bunq. Hoewel dat in de media, logischerwijs, minder aandacht heeft gekregen, sneuvelde de aanwijzing bovendien voor zover daarin validatie van de opvolging van de aanwijzing en een managementverklaring werd voorgeschreven. Ook dat kan grote gevolgen hebben voor de handhavingspraktijk van DNB. De aanwijzing bleef alleen in stand voor zover die steunde op het verwijt dat in welgeteld vier reguliere klantdossiers en twee ‘PEP-dossiers’ (meer) onderzoek had moeten worden gedaan naar de bron van de middelen. U moet zelf maar beoordelen hoeveel punten dit bunq oplevert, en hoeveel DNB.

Het is ook niet zo belangrijk. Veel belangrijker is of de uitspraak ertoe zal leiden dat DNB het toezicht op de naleving van de anti-witwasregelgeving in bredere zin aanpast en eindelijk zal willen inzetten op een effectieve bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. In dat kader is bemoedigend dat DNB – toevallig? – vorige maand geleden het rapport “Van herstel naar balans” presenteerde, waarin zij pleit voor een effectievere aanpak van witwassen door financiële instellingen, door in de opzet van het cliëntenonderzoek te concentreren op klanten die een hoger risico vormen en meer gebruik te maken van innovatieve oplossingen.

Bemoedigend is ook dat DNB in het rapport – zij het met enig gevoel voor understatement – als volgt reflecteert op haar eigen optreden:

“De toezichthouder heeft ook een rol te spelen bij het tegengaan van ‘overcompliance’.”

Minder bemoedigend vind ik de reactie van DNB op de hiervoor bedoelde uitspraak van het College. Die luidt, integraal, als volgt:

“We hebben kennisgenomen van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep in de zaak bunq. We stellen vast dat het college concludeert dat DNB op een aantal punten heeft bewezen dat bunq antiwitwasregels heeft overtreden. Het college wijst op de verplichting onderzoek te doen naar de bron van de financiële middelen van een klant, de verplichting om de uiteindelijk belanghebbende te identificeren en het overtreden van de regels rond verscherpt onderzoek bij politiek prominente personen.

Een aantal van de door DNB geconstateerde overtredingen acht het college echter niet bewezen. We gaan de uitspraak verder bestuderen en onderzoeken wat dit betekent voor het toezicht. We nemen de uitspraak ook mee in de dialoog die DNB voert met de financiële sector over de risicogerichte invulling van de wettelijke vereisten en de inzet van technologie bij de bestrijding van witwassen”.

Wellicht dat het chagrijn over de uitkomst van de zaak hier parten heeft gespeeld – een sentiment dat mij niet vreemd is – maar deze reactie lijkt er nog niet op te duiden dat DNB in de uitspraak aanleiding ziet tot een wezenlijke koerswijziging. Maar goed, dat kan natuurlijk nog komen in de kennelijk op stapel staande dialoog met de financiële sector. En laat ik daar, voor dit moment, dan ook mee afsluiten: de uitspraak hoeft helemaal geen slam dunk te zijn. Het zou al een hele stap voorwaarts zijn als de uitspraak aanzet tot een tot echte dialoog, waarbij dogma’s eindelijk over boord mogen en de effectieve bestrijding van witwassen het uitgangspunt vormt.

[1] Zie de column  “Bange Bankiers” in het FD van 23 oktober 2022.