UBO register FGR – haves and haves not

Het was nogal een soap in fondsenland de afgelopen maanden;  het aanstaande UBO register voor trusts en soortgelijke juridische constructies. Zo’n ‘soortgelijke juridische constructie’ is in Nederland namelijk een fonds voor gemene rekening (FGR) en laat dat nou net een erg populaire fondsstructuur zijn. Inmiddels is er duidelijkheid wat de implicaties zullen zijn van het UBO Register FGR, zoals ik het voor het gemak maar even noem. De conclusie geef ik alvast weg: voor bepaalde type fondsen zal het UBO register FGR nauwelijks impact hebben (de haves), terwijl het voor andere type fondsen een kwelling dreigt te gaan worden (de haves not).

Achtergrond

Het kan u niet ontgaan zijn: er bestaat zoiets als het UBO register. In Nederland zijn er twee typen registers: (i) voor de ‘gewone’ rechtspersonen en vennootschappen en (ii) voor trusts en, dus, FGRs. Het gewone UBO register kennen we sinds 27 september 2020. Op 27 maart verviel de deadline voor het inschrijven van UBOs met betrekking tot de gewone rechtspersonen en vennootschappen (hoewel een groot deel van de UBOs nog altijd niet geregistreerd is). Het tweede register heeft betrekking op trusts en FGRs. Een trust is een Angelsaksische figuur die we naar Nederlands recht niet kennen (maar overigens wel erkennen). Een FGR is een overeenkomst tussen beheerder, bewaarentiteit en de individuele deelnemers, waarin door de deelnemers vermogen bijeen gebracht wordt dat voor gezamenlijke rekening wordt aangewend. Veel beleggingsfondsen zijn gestructureerd als FGR, omdat deze figuur een hoge mate van flexibiliteit en vaak fiscale voordelen biedt.

Eerdere voorstellen en lobby

Al direct met de voorgestelde gelijkstelling van een FGR met een trust, bij consultatie van het wetsvoorstel UBO Register FGR, waren er een hoop kritische geluiden. Volgens veel partijen zouden met name beleggingsfondsen in de vorm van een FGR onnodig en disproportioneel hard geraakt worden. Strekking van de consultatiereacties was dan ook: (a) een beleggingsfonds in de vorm van een FGR heeft een ander karakter dan een trust, (b) het verschilt qua aard en doelstelling niet van een beleggingsfonds in de vorm van een andere rechtsvorm (zoals een BV of CV) en (c) deze gelijkstelling draait de toch populaire FGR als fondsstructuur, de nek om. Wat mij betreft terechte bezwaren, maar het mocht allemaal niet baten. De gelijkstelling werd een feit.

Zodoende moest ook bekeken worden wat de daadwerkelijke impact zou worden voor beleggingsfondsen die als FGR zijn gestructureerd. Dat werd evenwel pas duidelijk toen het besluit ter implementatie van het UBO Register FGR werd geconsulteerd. Lange tijd leek het er toen op dat er een drempel zou komen van 3%: pas als een deelnemer 3% of meer van de deelnemingsrechten in de FGR zou houden, zou diegene als UBO opgegeven moeten worden.

Ook daarop was nog veel kritiek. Onder andere werd betoogd dat, ook met een drempel van 3%, er zeer hoge administratieve lasten gepaard zouden gaan met een meldplicht. Dat is zeer zeker het geval wanneer de FGR bijvoorbeeld een pensioenfonds is of een open-end structuur heeft, waarbij doorlopend toe- en uittreding kan plaatsvinden en de percentages dus doorlopend kunnen verschillen. Dat is killing in combinatie met een actualisatieplicht. Wederom: wat mij betreft zeer terechte bezwaren.

Toen leek er vervolgens nog een aanvullende drempel te komen: als een FGR meer dan 150 deelnemers heeft, mocht ‘de groep als geheel’ worden opgenomen als UBO. Dat zou in ieder geval de grote fondsen met veel deelnemers en open-end retail fondsen helpen.

Finale opzet

Op 2 mei verscheen toen het definitieve Implementatiebesluit. Wat bleek: de finale opzet wijkt toch weer vrij sterk af van de eerdere voorstellen.

Uitzondering voor vergunninghouders

De 3%-drempel is in het definitieve besluit komen te vervallen. Uiteindelijk is er voor gekozen om een algemene uitzondering te formuleren voor beleggingsfondsen die (a) worden aangeboden aan meer dan 150 personen, (b) worden beheerd door een vergunninghoudende AIFMD of UCITS beheerder en, dus, (c) onder toezicht staan van de AFM en DNB. Deze FGRs mogen ‘de groep als geheel’ registreren als UBO, bijvoorbeeld “deelnemers in een vastgoedfonds”. Is een aanbod aan minder dan 150 personen gedaan, dan moeten wel alle deelnemers worden geregistreerd. Let op: daarnaast moeten ook nog de natuurlijk personen die de UBO’s zijn van de beheerder en bewaarentiteit als uiteindelijk belanghebbende worden geregistreerd. Dit moet worden bepaald aan de hand van de UBO kwalificatieregels voor de betreffende rechtspersonen. De vraag dringt zich dan op of de deelnemers nog kunnen kwalificeren als UBO van de bewaarentiteit, veelal een stichting, of dat dit niet mogelijk is omdat hun vordering niet gelijk te stellen is met een eigendomsbelang in de stichting. Daarover is tot mijn frustratie in de toelichting door de wetgever niets bepaald.

Voor wat betreft de 150-personen drempel, moet het dus gaan om een aanbod aan meer dan 150 personen, niet om het daadwerkelijk aantal investeerders dat deelneemt. De uitleg daarbij is dat die kring van investeerders kan wisselen, waardoor je dus initieel niet zou hoeven melden en als een aantal investeerders vervolgens uittreden, dan alsnog. Dat is begrijpelijk en terecht, maar leidt ook weer tot lastige kwalificatievragen: wanneer is sprake van een aanbod aan meer dan 150 personen? En hoe zit dat dan met bestaande FGR structuren? Moet je dan vaststellen of in het verleden een aanbod is gedaan aan meer dan 150 personen?

Me dunkt dat vergunninghouders er vanaf nu in ieder geval veel aan gelegen is dat een aanbod plaatsvindt aan meer dan 150 personen.

Vrijgestelde beheerders

Beheerders die opereren binnen het AIFMD Registratieregime, komen er heel erg bekaaid vanaf. Zij kunnen zich niet beroepen op de uitzondering om de groep als geheel te registeren en bovendien is de drempel van 3% komen te vervallen. Zij moeten dus alle begunstigden registreren bij de KvK en die registratie moet actueel blijven. Voor vrijgestelde beheerders met open-end FGR fondsen en periodieke toe- en uittreedmogelijkheden, wordt dat een heel zware administratieve last. Ik vraag me daarbij ook af hoe de KvK haar systemen hierop gaat inrichten. Ook een FGR beheerd door een vrijgestelde beheerder kan vele participanten hebben waarvan het percentage deelnemingsrechten doorlopend varieert.

De vraag is of deze uitkomst nou geheel terecht en wenselijk is. Het registratieregime is in Nederland voor fondsbeheerders de springplank naar het ‘echte’ werk, te weten het volledige vergunningregime. Het registratieregime is erg populair in Nederland. Door deze beheerders nu te onderwerpen aan dergelijke administratieve lasten, voorzie ik dat de FGR snel in populariteit zal afnemen. Zo verliest een groot deel van de fondsenmarkt een populair en flexibel fondsvehikel, terwijl dit vehikel qua doel en naar zijn aard niet afwijkt van bijvoorbeeld een CV of BV als fondsvehikel. Ook vraag ik me af of de vrijgestelde beheerders, die zelf net zo goed als vergunninghouders binnen het bereik van de Wwft vallen en dus onder AFM toezicht in dat verband, in dit geval nou zoveel verschillen van de vergunninghouders. Het heeft er voor mij toch wat de schijn van dat het Ministerie niet of onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van vrijgestelde beheerders.

Conclusie

Het UBO Register FGR pakt op de valreep anders uit dan lang gedacht. De vergunninghouders zijn duidelijk de haves. Die uitzondering sluit goed aan bij de praktijk. De vrijgestelde beheerders zijn evident de haves not. Hoe dit in de praktijk voor deze laatste groep gaat uitwerken, moet nog blijken. Dat de FGR een minder populair fondsvehikel zal worden voor deze groep, lijkt mij dan juist wel klip en klaar. Dat vind ik zonde en onnodig. Hopelijk realiseert het Ministerie zich dat ook en komen ze nog tot inkeer.