Vervanging beleidsbepaler(s) bij overtreding van de Wwft

Inleiding: schikking ING

Op 4 september 2018 werd bekend dat ING Bank N.V. (ING) een schikking heeft getroffen met het Openbaar Ministerie (OM) ter waarde van EUR 775 mln.[i] Het OM verweet ING dat ze in Nederland jarenlang en structureel de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) had overtreden. ING heeft erkend dat haar naleving van de Wwft, in de door het OM onderzochte periode, te kort schoot. Tot frustratie van, in ieder geval, de Tweede Kamer bleef het na de schikking onduidelijk of de beleidsbepalers van ING door de toezichthouder opnieuw waren getoetst op hun geschiktheid en betrouwbaarheid. Uiteindelijk is er door de Tweede Kamer een motie aangenomen waarin de regering werd verzocht te onderzoeken of het mogelijk was om wettelijk vast te leggen of anderszins te borgen dat in elk geval bij een schikking, boete of veroordeling (van een nader te bepalen minimale omvang) bij een financiële instelling standaard wordt overgegaan tot hertoetsing van de verantwoordelijke beleidsbepalers.[ii] Naar aanleiding van deze motie heeft de Minister van Financiën een onderzoek laten uitvoeren waaruit naar voren kwam dat De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) reeds in de geest van de motie werkten en dat deze werkwijze berust op een gezamenlijke beleidslijn (i.e. de Beleidsregel geschiktheid 2012 (link)).[iii] Een introductie van een standaard hertoetsing zou volgens de Minister (en de AFM en DNB) niet nodig zijn, en misschien zelfs averechts werken omdat met een dergelijk automatisme ook de ruimte voor DNB en de AFM zou verdwijnen om de bevoegdheid tot hertoetsing gericht in te zetten en verschillende factoren mee te wegen en te beoordelen.[iv]

De Europese Bankautoriteit (EBA) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) hebben nieuwe richtsnoeren opgesteld voor het (her)beoordelen van de geschiktheid van leden van het leidinggevend orgaan en medewerkers met een sleutelfunctie (de Richtsnoeren)[v]. Deze richtsnoeren gaan vanaf 31 december 2021 gelden. Geheel nieuw is de introductie van het richtsnoer dat een bank of beleggingsonderneming zelf een herbeoordeling moet gaan uitvoeren in geval dat ze zelf de Wwft overtreedt. Voordat ik nader inga op de Richtsnoeren, sta ik eerst nog kort stil bij het (her)toetsingsproces voor beleidsbepalers in Nederland.

Toezichtwetten en (her)toetsing

Personen die het beleid van een onderneming (mede) bepalen of toezicht houden op dit beleid moeten betrouwbaar en geschikt zijn voor de uitoefening van hun functie. Dat staat in de wet. DNB en AFM toetsen de betrouwbaarheid en geschiktheid van, onder andere, bestuurders en commissarissen van financiële instellingen.[vi] Het gaat om toetsingen van voorgedragen nieuwe kandidaten, functieveranderingen, reputatietoetsingen en hertoetsingen van zittende bestuurders.

Een hertoetsing vindt alleen plaats als sprake is van een redelijk aanleiding. Ook dat staat in de wet. De term ‘redelijke aanleiding’ wordt niet door de wetgever gedefinieerd of anderszins ingevuld. Er bestaat dus geen (limitatieve) opsomming van redelijke aanleidingen voor een hertoetsing. De AFM en DNB geven echter wel op hun website een aantal voorbeelden van een redelijke aanleiding, waaronder een (herhaaldelijke) overtreding van wet- en regelgeving door de instelling waarbij de beleidsbepaler actief is.[vii]

De reguliere toetsing gebeurt dus door de toezichthouder nadat de instelling haar selectie heeft afgerond en een kandidaat ter toetsing voordraagt. Hertoetsing is op dit moment echter het exclusieve domein van de toezichthouder.

De Richtsnoeren

Vanaf 31 december 2021 gelden de (nieuwe) Richtsnoeren. In de Richtsnoeren worden, onder meer, de eisen voor de geschiktheid van bestuurders en commissarissen verder beschreven. De Richtsnoeren zijn gericht tot toezichthouders (waaronder de AFM en DNB) en bepaalde financiële instellingen (banken en beleggingsondernemingen).

De Richtsnoeren schrijven, onder meer, voor dat instellingen op continue basis de geschiktheid van bestuurders en commissarissen moeten monitoren om zodoende situaties te identificeren waarin die geschiktheid, door de instelling zelf moet worden herbeoordeeld. Uit de Richtsnoeren volgt dat een instelling onder meer een herbeoordeling moet uitvoeren als er “redelijke gronden zijn om te vermoeden dat er witwassen of financiering van terrorisme heeft plaatsgevonden of plaatsvindt of daar poging toe is of wordt gedaan”. Maar ook als die instelling “geen passende interne controles of toezichtmechanismen heeft ingesteld om ML/TF-risico’s te monitoren en te beperken” of “niet voldoet aan haar AML/CFT-verplichtingen in de lidstaat van herkomst, de lidstaat van ontvangst of een derde land” en zelfs als ze “haar bedrijfsactiviteit of bedrijfsmodel wezenlijk heeft veranderd op een manier die erop duidt dat haar blootstelling aan ML/TF-risico aanzienlijk is toegenomen.”.[viii]

Als bij de herbeoordeling door een instelling wordt geconcludeerd dat een persoon niet meer geschikt is om als bestuurder of commissaris actief te zijn, dan dient de instelling deze persoon te vervangen.[ix] Dat zijn dus sterk sturende richtsnoeren die diep ingrijpen in de governance en de arbeidsrechtelijke verhoudingen bij een instelling. Sterker, de Richtsnoeren schrijven voor dat een toezichthouder een zelfstandig oordeel moet vormen (dus moet hertoetsen) “wanneer zij redelijke gronden hebben om te vermoeden dat er sprake is of is geweest van witwaspraktijken of financiering van terrorisme of daar poging toe is of wordt gedaan, of dat daar een toegenomen risico op is in verband met de betreffende instelling” en stellen dat de toezichthouder bevoegd is de betrokken “leden uit het leidinggevend orgaan te verwijderen”.[x]

Verplichte herbeoordeling bij overtreding Wwft

Over de vraag of richtsnoeren van Europese toezichthouders kwalificeren als hard law of soft law is veel gepubliceerd.[xi] Deze harde noot kan in het bestek van deze blog niet worden gekraakt. Ondanks de suggestie die de term ‘richtsnoeren’ wekt, is er – in ieder geval naar het oordeel van de EBA en ESMA zelf – geen enkele vrijblijvendheid aan de regels in het door hun opgestelde document. Op basis van de Richtsnoeren wordt vanaf 31 december 2021 van banken en beleggingsondernemingen verwacht dat deze zijn of haar bestuurders/commissarissen zelf herbeoordelen in het geval er een overtreding van de Wwft heeft plaatsgevonden. Mocht de instelling tot de conclusie komen dat een bestuurder/commissaris niet (meer) geschikt is, dan dient deze bestuurder/commissaris door de instelling te worden vervangen. En een dergelijke maatregel hoeft niet alleen te zien op de bestuurder die verantwoordelijk is voor de naleving van de Wwft (zie artikel 2d, eerste lid, Wwft), maar kan doorwerken naar het bestuur of de raad van commissarissen als geheel.[xii]

Zowel AFM als DNB hebben tot op heden niet aangegeven of, en zo ja, hoe ze de Richtsnoeren zullen gaan volgen. Hierbij geldt de zogenaamde ‘comply or explain’ procedure. Het is op dit moment dus nog niet duidelijk of de AFM en DNB zich de regel gaan laten voorschrijven dat ze verplicht zijn tot interne hertoetsing ingeval van een overtreding van de Wwft. Verder rijzen een aantal meer fundamentele vragen, waaronder de vraag of een dergelijke verplichting niet bij wet zou moeten worden geregeld? En hoe zit het eigenlijk met het verbod op zelfincriminatie? En leidt de herbeoordeling door de instelling zelf niet tot ingewikkelde governance en tegenstrijdige belangen vraagstukken? Etc.

Genoeg stof tot nadenken. Voor de AFM en DNB, voor de banken en beleggingsondernemingen, maar eigenlijk voor iedereen.

 

[i] Nieuwsbericht OM ‘ING betaalt 775 miljoen vanwege ernstige nalatigheden bij voorkomen witwassen’ (bron); Nieuwsbericht ING ‘ING reaches settlement agreement with Dutch authorities on regulatory issues in the ING Netherlands business’ (bron).

[ii] Kamerstukken II 2018/19, 31477, nr. 34.

[iii] https://www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/kamerstukken/2020/10/28/onderzoek-naar-standaard-hertoetsing-beleidsbepalers-financiele-sectors/onderzoek-naar-standaard-hertoetsing-beleidsbepalers-financiele-sectors.pdf.

[iv] https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-financien/documenten/kamerstukken/2020/10/28/reactie-dnb-en-afm-onderzoek-naar-standaard-hertoetsing-beleidsbepalers-financiele-sectors.

[v]https://www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Guidelines/2021/EBA-GL-2021-06%20Joint%20EBA%20and%20ESMA%20GL%20on%20the%20assessment%20of%20sustainability/1022113/Joint%20EBA%20and%20ESMA%20GL%20on%20the%20assessment%20of%20suitability_NL.pdf.

[vi] De toetsingen van bestuurders en commissarissen van significante banken voert DNB samen met de Europese Centrale Bank uit.

[vii] https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/toetsing-hertoetsing; https://www.dnb.nl/voor-de-sector/open-boek-toezicht-fasen/voorafgaand-aan-toezicht/bestuurderstoetsing/overig/hertoetsing/.

[viii] De Richtsnoeren, overweging 26.

[ix] De Richtsnoeren, overweging 166.

[x] De Richtsnoeren, overweging 194.

[xi] Zie bijv. prof. mr. T. Barkhuysen, mr. drs. L. Westendorp & mr. S. Ramsanjhal, ‘De rechtspositie van financiële instellingen ten aanzien van richtsnoeren en aanbevelingen van European Supervisory Authorities: Europese pseudowetgeving?’, Ondernemingsrecht 2017/144.

[xii] De Richtsnoeren, overweging 31, 167 e.v.