Inleiding

Op 5 november 2021 is het Besluit van 29 oktober 2021 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende distributie van beleggingsinstellingen en icbe’s in het Staatsblad gepubliceerd (de Implementatiewet) waardoor de Implementatiewet per 6 november 2021 in Nederland van toepassing is.

In de Implementatiewet zijn de bepalingen uit de Richtlijn (EU) 2019/1160 met betrekking tot de grensoverschrijdende distributie van instellingen voor collectieve belegging (de Richtlijn) geïmplementeerd. Daarnaast is er een Verordening (de Verordening) met rechtstreeks werkende regels over grensoverschrijdende distributie van beleggingsfondsen, die al sinds 2 augustus 2021 van toepassing is.

De Implementatiewet voorziet onder meer in regels omtrent pre-marketing en vereist van vergunninghoudende fondsbeheerders onder meer een pre-marketing notificatie aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Die geldt nu formeel sinds 6 november 2021 en het is belangrijk dat fondsbeheerders vanaf nu tijdig aan de AFM een notificatie sturen. Dit lichten we in dit nieuwsbericht nog verder toe. Ook goed om te weten: Voor EuVECA en EuSEF fondsbeheerders gold de notificatieplicht al sinds 2 augustus dit jaar.

Definitie pre-marketing

Pre-marketing is krachtens de Implementatiewet in artikel 1:1 Wft opgenomen en ondervangt kortweg het verstrekken van informatie of het doen van een mededeling aan potentiële professionele beleggers in een lidstaat over beleggingsstrategieën of beleggingsideeën door een fondsbeheerder met de bedoeling na te gaan of deze professionele beleggers belangstelling hebben voor deelnemingsrechten in een fonds dat nog niet is opgericht of dat wel al is opgericht maar waarvoor nog geen AIFMD vergunning is aangevraagd, of als de beheerder nog niet aan de AFM het voornemen heeft medegedeeld om deelnemingsrechten in een Europese fonds aan te bieden, en waarbij het verstrekken van de informatie of het doen van de mededeling in geen geval neerkomt op het aanbieden van deelnemingsrechten aan professionele beleggers.

Relevante wijzigingen

Melding pre-marketing aan de AFM

Krachtens het nieuwe artikel 2:69 Wft mogen Nederlandse vergunninghoudende beheerders overgaan tot pre-marketing indien de te verstrekken informatie aan potentiële professionele beleggers niet:

(a) voldoende is om beleggers in staat te stellen zich ertoe te verbinden rechten van deelneming in een beleggingsinstelling te verwerven;
(b) neerkomt op inschrijfformulieren of soortgelijke documenten in ontwerp vorm of definitieve vorm; en
(c) neerkomt op definitieve oprichtingsdocumenten, een prospectus of aanbiedingsdocumenten van een nog niet opgerichte beleggingsinstelling.

In die gevallen geldt namelijk dat sprake is van een aanbieding (marketing), waarvoor in principe een vergunning vereist is.

Fondsbeheerders moeten binnen twee weken nadat de pre-marketing is begonnen de AFM op de hoogte stellen van de pre-marketing. Deze verplichting geldt niet voor een fondsbeheerder die gebruik maakt van het registratieregime (het zogenoemde “light regime”). De verplichting geldt wel voor ‘binnenlandse’ pre-marketing, dus de situatie waarin een fondsbeheerder uitsluitend onder Nederlandse investeerders pre-marketing activiteiten ontplooid.

De pre-marketing dient te worden gemeld middels het daarvoor door de AFM beschikbaar gestelde meldingsformulier waarin het volgende moet worden opgenomen:

(i)   de lidstaten waar de pre-marketing plaatsvindt of heeft plaatsgevonden;
(ii)  gedurende welke periode de pre-marketing plaatsvindt of heeft plaatsgevonden;
(iii) een beschrijving van de pre-marketing inclusief informatie over de gepresenteerde beleggingsstrategieën en beleggingsideeën; en
(iv)  de beleggingsinstellingen die het voorwerp van de pre-marketing zijn of waren.

Hierbij merken we op dat het meldingsformulier van de AFM benoemt dat de opgenomen pre-marketing data hetzelfde moeten zijn voor alle lidstaten zoals in het meldingsformulier opgenomen. Als er op verschillende data in één of meer lidstaten pre-marketing activiteiten worden ontplooid moet daarvoor bij de AFM een separaat meldingsformulier worden ingediend. De AFM stelt vervolgens de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de pre-marketing plaatsvindt of heeft plaatsgevonden op de hoogte.

Artikel 2:69 Wft is van overeenkomstige toepassing op een beheerder van een beleggingsinstelling met zetel in een niet-aangewezen staat als bedoeld in artikel 1:13b, eerste lid, Wft die tot pre-marketing aan professionele beleggers overgaat in Nederland (dus op grond van het zogenoemde National Private Placement Regime).

Het niet mogen uitvoeren van pre-marketing in geval van stopzetten aanbieding

Als een fondsbeheerder de AFM op de hoogte heeft gebracht dat de fondsbeheerder stopt met het aanbieden van deelnemingsrechten in een Europese beleggingsinstelling aan professionele beleggers in een andere lidstaat, mag de fondsbeheerder krachtens de Implementatiewet gedurende zesendertig (36) maanden na de bovengenoemde kennisgeving niet overgaan tot pre-marketing van deelnemingsrechten in een Europese beleggingsinstelling die de fondsbeheerder eerder heeft aangeboden en waarvan de aanbieding is beëindigd, of in een Europese beleggingsinstelling met vergelijkbare beleggingsstrategieën of beleggingsideeën in de lidstaat die is aangegeven in de kennisgeving door de fondsbeheerder aan de AFM.

Marketing indien inschrijving binnen 18 maanden na pre-marketing

Fondsbeheerders dienen zich ervan bewust te zijn dat elke inschrijving door een professionele belegger op rechten van deelneming in een beleggingsinstelling binnen achttien (18) maanden nadat de Nederlandse fondsbeheerder tot pre-marketing is overgegaan en waarop de verstrekte informatie in het kader van de pre-marketing betrekking had, of een inschrijving op rechten van deelneming in een beleggingsinstelling die naar aanleiding van de pre-marketing is opgericht, wordt beschouwd alsof sprake is van het aanbieden van rechten van deelneming. Daarvoor geldt dan dus dat de fondsbeheerder een vergunning en/of Europees paspoort moet hebben in die betreffende lidstaat.

Conclusie en to do’s

De fase van pre-marketing die zich voorheen nog veelal buiten toezicht afspeelde, vraagt nu van fondsbeheerders toch een vorm van compliance. Vergunninghoudende fondsbeheerders moeten zich in het kader van hun activiteiten voorafgaand aan het daadwerkelijk managen of het aanbieden van deelnemingsrechten in het desbetreffende fonds bewust zijn van het pre-marketing begrip en waar nodig een melding doen bij de AFM. Dit geldt dus ook voor binnenlandse pre-marketing.