Vrijgestelde beheerders en duurzaamheidsregels

Vallen vrijgestelde beheerders binnen de scope van de aanstaande duurzaamheidsregels?

Er is de laatste tijd veel te doen omtrent de aanstaande duurzaamheidsregels. Dat is geheel terecht, want deze zullen een flinke impact hebben voor financiële marktpartijen die daar aan moeten gaan voldoen. De vraag die in deze blog centraal staat, is of vrijgestelde beheerders binnen de scope van de duurzaamheidsregels vallen.

De AIFM Richtlijn, die in principe op alle fondsbeheerders van toepassing is (met uitzondering van UCITS) en voorziet in een vergunningplicht en doorlopende verplichtingen, voorziet in een vrijstelling voor ‘kleine beheerders’. Deze uitzondering staat onder verschillende namen bekend in de markt: light regime, registratieregime, uitgezonderde beheerders regime en kleine beheerders regime. In Nederland is dit vrijstellingsregime erg populair. Een ruwe schatting afgaande op het AFM register duidt op al gauw zo’n 700 vrijgestelde beheerders. Ter vergelijking: er zijn in Nederland 94 actieve AIFMD vergunninghouders. Veel vrijgestelde beheerders zijn relatief kleine organisaties. De fondsen onder beheer worden in beginsel uitsluitend binnen Nederland verhandeld.

Het vrijstellingsregime voorziet weliswaar in een uitzondering van de AIFM Richtlijn, maar de vrijgestelde beheerder moet toch aan verschillende financiële toezichtregels voldoen. Denk hierbij aan – veelal cross-sectorale – regels uit hoofde van de PRIIPs Verordening, de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft), de Sanctiewet 1977, de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP) en de Verordening Marktmisbruik (MAR). De verwijzing naar ‘light’ regime is dus wat misleidend.

En zo nadert op korte termijn weer een nieuw cross sectoraal wetgevingspakket waar de vrijgestelde beheerder niet zonder meer aan voorbij kan gaan. Vanaf 2021 treden er namelijk – gefaseerd – gedetailleerde en verstrekkende Europese regels over duurzaamheid in werking. Deze regels vloeien voort uit het EU Action Plan for Financing Sustainable Growth (het Action Plan). Een nuttig overzicht van de verschillende regels is te vinden op de website van de Europese Commissie. De AFM vroeg er eerder dit jaar al aandacht voor in een Sectorbrief Duurzaamheid. De consensus in de markt is dat deze regels een behoorlijke impact gaan hebben op financiële marktpartijen, ook op asset managers.

Eerste in de rij van het Action Plan is de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR). De SFDR voorziet, kort gezegd, in verplichte informatieverstrekking over duurzaamheid van onder meer beleggingsinstellingen (AIFs en UCITS). Fondsbeheerders moeten op grond van de SFDR onder meer:

1. Beleid opstellen omtrent de integratie van duurzaamheidsrisico’s bij het beleggingsproces en dat publiceren op hun website;
2. Een expliciete keuze maken of zij belangrijke ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking nemen in het due diligence proces en daar beleid voor opstellen, of onderbouwd aangeven waarom zij dit niet doen en dit ook publiceren op hun website;
3. In het beloningsbeleid opnemen op welke wijze het beleid consistent is met de integratie van duurzaamheidsrisico’s en dit publiceren op hun website;
4. In het prospectus opnemen op welke wijze duurzaamheidsrisico’s worden geïntegreerd en de waarschijnlijke effecten daarvan op het rendement, of onderbouwd aangeven waarom duurzaamheidsrisico’s niet relevant zijn;
5. Verschillende aanvullende regels indien een beleggingsinstelling als duurzaam wordt gepromoot, waaronder extra informatieverplichtingen met publicatie op de website en in het jaarverslag.

Begrippen als ‘duurzame belegging’, ‘duurzaamheidsrisico’s’ en ‘duurzaamheidsfactoren’ zijn afzonderlijk gedefinieerd in de SFDR. De SFDR raakt de business van fondsbeheerders op verschillende manieren en is in principe relevant voor alle beleggingsinstellingen, ongeacht of die als duurzaam worden gepresenteerd.

De SFDR treedt in werking op 10 maart 2021. Verschillende regels van de SFDR zullen overigens nog worden uitgewerkt in zogenoemde Regulatory Technical Standards (RTS). Deze zijn op 22 april 2020 ter consultatie voorgelegd aan de markt, maar het is nog wachten op de definitieve RTS. De mate van detail in het consultatiedocument is bijna beangstigend. De inwerkingtreding van de RTS, initieel gepland op 10 maart 2021, is inmiddels kennelijk tot nader order uitgesteld door de Europese Commissie (de geruchten gaan tot januari 2022). Desalniettemin moeten fondsbeheerders met ingang van 10 maart 2021 wel gewoon aan de SFDR voldoen.

De vraag die opkomt is of vrijgestelde beheerders ook binnen het bereik van de SFDR vallen. Die vraag is tot nu toe al verschillende keren opgeworpen, maar nog niet beantwoord. Dat zit zo (en dit is helaas een betrekkelijk technisch juridisch verhaal):

• De SFDR is van toepassing op een beheerder van alternatieve beleggingsinstellingen (een ‘abi-beheerder’) in de zin van de AIFM Richtlijn. Dat is ‘een rechtspersoon waarvan de normale werkzaamheden bestaan in het beheren van een of meer abi’s’. Het gaat bij deze definitie in de AIFM Richtlijn om de activiteit van het beheer van abi’s, ongeacht eventuele vergunningplicht. Of met andere woorden: een vrijgestelde beheerder is ook ‘gewoon’ een abi-beheerder. Strikt juridisch gezien is de SFDR dus onverkort van toepassing op vrijgestelde beheerders.

• Interessant is echter dat in de lijst met instellingen die binnen het bereik van de SFDR vallen, ook beheerders van EuVECA en EuSEF fondsen expliciet worden genoemd. Dit zijn ook ‘gewoon’ abi-beheerders in de zin van de AIFM Richtlijn, maar zij beheren specifieke type beleggingsinstellingen, namelijk venture capital funds of social enterpreneurship funds. Zowel vrijgestelde beheerders als vergunninghouders kunnen EuVECA en EuSEF fondsen beheren. Ik leid daaruit af dat de Europese Commissie het kennelijk nodig heeft gevonden deze groep van fondsbeheerders expliciet te betrekken binnen de SFDR. Dat was niet nodig geweest als de verwijzing naar abi-beheerder iedere abi-beheerder zou omvatten. A contrario kan dan geredeneerd worden dat vrijgestelde beheerders niet onder de SFDR vallen.

• Verder is interessant dat verschillende verplichtingen uit de SFDR aanknopen bij specifieke verplichtingen op grond van de AIFM Richtlijn. Dit geldt onder meer ten aanzien van informatieverstrekking in de precontractuele fase. Artikel 6 lid 3 SFDR bepaalt dat abi-beheerders dit moeten opnemen in het prospectus zoals bedoeld in artikel 23 AIFM Richtlijn. Die verplichting om een prospectus op te stellen is echter niet van toepassing op vrijgestelde beheerders, omdat ze zijn uitgezonderd van de AIFM Richtlijn. Een vergelijkbare koppeling zien we bij het jaarverslag en het beloningsbeleid. In beide gevallen wordt verwezen naar een verplichting in de AIFM Richtlijn die niet van toepassing is op vrijgestelde beheerders. Ook dit is een indicatie dat de SFDR niet van toepassing is op vrijgestelde beheerders, althans in ieder geval niet deze specifieke verplichtingen. Het kan naar mijn mening niet zo zijn dat deze regels uit de AIFM Richtlijn via de achterdeur alsnog van toepassing zouden worden op vrijgestelde beheerders.

Kortom: op basis van de SFDR is niet duidelijk of vrijgestelde beheerders binnen de scope vallen. Het lijkt niet de bedoeling te zijn, maar helemaal uitsluiten kunnen we het zeker ook niet. De Europese Commissie, ESMA en/of de AFM zouden zich daarover – liefst zo snel mogelijk – expliciet moeten uitlaten. Ik doe hieronder alvast een schot voor de boeg.

Het uiteindelijke doel van deze duurzaamheidsregels kan ik alleen maar toejuichen. De middelen die daarvoor nodig zijn brengen wel de nodige compliance met zich mee voor fondsbeheerders. AIFMD vergunninghouders moeten zijn ingericht op compliance met nieuwe toezichtregels; zij moeten een onafhankelijke en effectieve compliance functie installeren die dit waarborgt. Van die compliance functie wordt – vanwege stijgende compliance druk en een stroom aan nieuwe regelgeving – steeds meer verwacht. Dergelijke verplichtingen gelden echter niet voor vrijgestelde beheerders. Naar hun aard zouden de duurzaamheidsregels zodoende naar mijn mening niet van toepassing moeten zijn op vrijgestelde beheerders. Daarvoor zie ik voldoende steun in de SFDR. Ik zou daarom willen bepleiten dat de SFDR niet van toepassing is op vrijgestelde beheerders. Hooguit kan de SFDR voor vrijgestelde beheerders reflexwerking vinden in de eisen die op grond van de Wet OHP worden gesteld aan de informatieverstrekking door vrijgestelde beheerders. Hopelijk lezen de (Europese) toezichthouders nu mee.